由于《侵权责任法》是作为未来民法典的一编来制定的，因此，笔者认为，对《侵权责任法》的形式理性和实质理性的检讨，必须置于民法典的视域中作通盘的考虑。从法典的内部视角来看，《侵权责任法》形式理性的核心问题是一般条款的设置和具体侵权行为类型化的程度问题，所要解决的根本问题是，要将多少侵权行为类型规定在法典之中以及如何妥当安排这些条文在法典中的顺序和位置。从法典的外部视角来看，作为民法典一编的《侵权责任法》如何与民事特别法中的侵权法规范相互协调，以实现侵权法的体系化和避免重复立法的双重目的。此外，立法、学说和判例的合理分工也是实现《侵权责任法》形式理性和实质理性的重要保障。基于此，本文分别从“归责原则和一般条款的设置”、“侵权行为的类型化”、“基本法与特别法的关系”以及“立法、学说和判例的分工”四个角度，来分析和检讨《侵权责任法》的形式理性与实质理性。
一、关于归责原则和一般条款的设置
表面上，侵权责任的归责原则与侵权法上的一般条款似乎是一个问题的两个方面。换言之，侵权法上有多少个归责原则就应该有多少个一般条款与之匹配。[3]也许正是基于这一认识，不少学者在坚持侵权责任归责原则的二元论时，就顺理成章地主张我国侵权责任法的一般条款应该有两个：关于过错责任一般条款和关于无过错责任的一般条款，并在此基础上提出了所谓“全面的一般条款”和“有限的一般条款”之概念。[4]究其原因，最根本的一点是某些学者存在对我国《民法通则》第106条第3款、埃塞俄比亚民法典第2027条以及欧洲侵权法草案第1条的误读，将本属于“转介条款”的上述规定误读为一般条款。
在法解释学上，所谓转介条款又称引致条款或引致规范，是指本身没有独立的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，单纯引致到某一具体规范，法官需要从所引致的具体规范的目的去确定其效果的法律条款。[5]而所谓一般条款是“指一种抽象的原则性的规定，与那些规定具体情况的条文不同的是，法官可以把一般条款运用到各种具体案件中去，以解决他要解决的问题。”[6]一般条款具有弥补成文法局限的作用，其开放性和延展性使得法典可以适应社会生活的变化，因而是法典的开放性的重要保证。[7]一般来说，一般条款并不包含判决所需要的、可以直接归入法律事实的事实构成和法律后果内容，其往往仅提出一个原则（如我国合同法第3条至第7条、德国民法典第242条所规定的诚实信用原则）或法的抽象价值（如德国民法典第138条所规定的善良风俗）。与民法典上的其他一般条款不同的是，侵权法上的一般条款是既包含事实构成也包含了法律效果的规定。从形式上看，它似乎更像一个具体条款（如法国民法典第1382条，我国《民法通则》第106条第2款）。但由于这些条款由需要价值填补的不确定法律概念(如过错概念等)组成，一般也无法简单适用该条款，[8]因而仍被称为一般条款。
