由此可见,特别民法与民法典之间也需要考虑分工与合作的问题。为了实现“自治”与“管制”双重目标,同时又尽可能维持已经延续一、二百年的“纯粹自治”民法的传统,保持其概念清晰、层次清楚并具有严格的逻辑性和体系性的“形式理性”优势,绝大多数的现代民事立法者作出的选择是,将实现“自治”目标的任务仍然主要交由作为“原则法”的民法典来完成;而实现“管制”目标的任务则主要通过制定民事单行法来完成。
(二)《侵权责任法》对民事基本法与民事特别法的协调
多数大陆法系国家是在市场经济萌芽之初就先有了民法典作为基本规范,然后才有因国家逐渐增长的管制活动而制定的民事特别法,而我国条条块块的立法是在没有民法典的前提下完成。所以同样有许多条条块块的单行法,西方国家在处理民事规范时,已经有了民法典作靠山,不必创造新的概念,不必重复基本原则,只要把“例外”的地方加以规定,其它都可以概括引致民法典。而我国则是在还没有完成民法典之前,已经有了不少的特别民法。[20]
这是我国的民事立法一直面临的困境,侵权责任法的制定又一次要面对这一困境。我国现有的五部侵权法专家建议稿,均没有妥当地处理好这个问题。几乎每一个建议稿都有意无意地将本属于且仅适合于在民事特别法中规定的侵权法规范,不适当地 “拉入”到侵权责任编之中,不仅造成了重复立法的严重后果,而且破坏了侵权法以及民法典内部的体系和谐。
《侵权责任法》采用的做法是,凡是在民事特别法法中已经作出规定的特殊侵权行为,原则上仍保留在民事特别法中,而对于特别法中没有规定或者需要完善的规则,则规定到《侵权责任法》中。这样既维护了立法的稳定性和延续性,又避免了重复立法,彰显了(作为民法典一编的)《侵权责任法》对形式理性的追求和实质理性的兼顾。
四、《侵权责任法》对立法、判例和学说的处理
立法、司法与学说的合理分工,是法典编纂技术的重要指标。学者的研究表明,立法权与司法权呈此消彼涨的关系,法律规定的数量与法官的权力成反比,法律的模糊度与法官的权力成正比。[21]因此,立法与司法的分工问题取决于法律规范的数量以及法律的模糊度,如果法典所设置的法律规范的数量多且模糊度低,则法官的自由裁量权就小;反之,如果法律规范的数量少且模糊度高,则法官的自由裁量权就大。立法者若对自己的认识能力抱极大的信心,必然努力制定预料未来一切社会关系的法典,由此使司法者补充和变通适用法典条文的活动成为不必要并不允许,这就必然导致立法至上或绝对的严格规则主义。包罗万象的民法典是形而上学和绝对主义的产物,已经被历史所淘汰,再去追求这种法典无异于缘木求鱼,我们应该坚持认识论上的折衷态度,力图将已有把握认识的人类未来行为加以规定,而将无把握认识的人类未来行为交给法官处理,以明示或默示的方式授权法官制定补充规则,坚持二元的立法体制,实行严格规则与自由裁量相结合。[22]