二、关于侵权行为的类型化
各国侵权法在制订中都必须要妥善处理好一般条款与具体列举之间的关系。在我国,既然侵权法要独立成编,就需要构建一个能符合形式理性要求的、内在的、逻辑的体系,处理好二者之间的关系就显得尤为重要。因为如果没有一般条款,每天发生的无数的侵权行为都要在立法上找到其适用的规定,这就给立法强加了非常沉重的任务。有了一般条款之后,就会使立法简洁,也避免逐一列举可能造成的遗漏。[11]《侵权责任法》采用一般条款和具体列举相结合,符合形式理性的要求。主要体现在:
首先,《侵权责任法》没有实行全面列举的立法方式,避免了重复立法。侵权行为的类型化并不是一般条款的逻辑推演之展开,而毋宁是侵权法上原则与例外、常态与异态关系的处理。否则,侵权法上的一般条款就会沦落为仅具有象征意义的“宣示性条款”,成为侵权法上的“花瓶”——看上去很美但实际适用价值却大打折扣。基于此,笔者认为,在侵权行为类型化问题上,所谓“全面列举”实质上是一种变相的重复立法,因而是不可取的。
其次,在“究竟需要将哪些行为类型化,在侵权法中规定哪些特殊的侵权行为”的问题上,《侵权责任法》应依循原则与例外、常态与异态之逻辑,将无法为一般条款所调整的侵权行为类型化,即只有那些在责任主体、构成要件、举证责任、责任的形态(是自己负责还是连带责任)等方面具有特殊性的侵权行为,才作出具体列举。比如,数人侵权的类型化,因为它的举证责任和构成要件是具有特殊性的。但是,对物的侵害,就没有针对不同的物分别规定不同的条款,因为它们没有特殊性。[12]
最后,关于应当适用无过错责任原则的侵权行为,《侵权责任法》上除规定一个转介条款外,还规定了古典危险责任的几种侵权行为类型,包括动物侵权责任、建筑物致人损害责任等。属于现代危险责任的侵权行为类型,则采用了“基本法+民事特别法(单行法)”的方式处理。
三、基本法与特别法关系的协调
(一)民事基本法与民事特别法的关系
民法有普通民法和特别民法之分。依德国学者的看法,普通民法指称的是民法典,是指调整那些原则上每一个“市民”都可参与的法律关系,它是关系到全体人的法,因而属于民事基本法。特别民法指称的是民事单行法,是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。按照启蒙时代法典化的思想,民法典应当在一个协调的、按抽象程度逐级划分的概念系统下,将民事领域中的全部法律完整、和谐地汇编而成的一部法典。然而,由于历史、逻辑(体系)和政策三个因素的影响,民法法典化的上述理想目标并未真正实现。特别是由于公共政策考量的需要,以单行法的形式来制定贯彻和体现公共政策的民事法律,已经成为现代民事立法的一大趋势。[13]尽管如此,民法典仍然是民法的基础,其他民事法律都建筑在民法典的概念和规则之上并且与之相互联系。关于特别民法与民法典的关系,苏永钦作了极为恰当的描述: