而行贿与受贿是对偶犯，[11]在处罚标准上可以有所区别，但行为间的对偶性质是不能改变的。因此，从理论上说，行贿人意图谋取的利益性质并不能影响行贿行为的性质。也就是说，行贿人无论谋取的是正当利益还是不正当利益，也无论该利益是已经谋取还是正在谋取还是答应而尚未谋取，只要主动给予国家工作人员以财物的，应当构成行贿犯罪。这在国外的立法中是广泛采用的。
但是，针对我国贿赂犯罪的实际，立法为了有利于查处受贿犯罪，适当缩小行贿犯罪的打击面，把行贿罪限定在“不正当利益”和“主动给予”的范围内是明确的，可以理解的。既然如此，就不能得出“被动给予”即被勒索的情况可以构成行贿罪。然而，当实践中出现的案件，不符合“被勒索”和“不正当利益”两个条件同时具备的情形，即前述第（1）、（2）种情况的时候，如果简单地套用第389条第三款的条件，就会得出“不符合‘不是行贿’的排除性规定”的结论，现实中就有可能还是按行贿给定罪处罚了。这是违背立法本意的。因此，就《刑法》第389条第三款而言，是否认定为“不是行贿”，还是需要结合刑法对行贿罪的犯罪构成要件来进行的。只有当主观上不具备行贿的意图，客观上没有实施为谋取不正当利益而贿赂的行为及其结果，才能不按行贿定罪处罚。
（二）“不是行贿”的立法沿革
我国行贿罪的刑事立法始于1952年颁行的《惩治贪污条例》第6条和第7条，但该《条例》与1979年《刑法》都未给出行贿罪的概念，更没有“不是行贿”的规定。直到1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（简称“补充规定”）才首次以立法形式规定了行贿罪的概念。同时规定了“不是行贿”的条件，指出：“因被勒索给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”
