其中,第(3)种情况即主动给予国家工作人员以财物,并且获得了不正当利益的,是行贿。与第一款规定“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪”的精神一致。属于“为谋取不正当利益”中实际获得了不正当利益的那种。而第(1)和第(2)种情况就与立法规定的出发点发生了冲突。
第(1)种情况说明这样一个事实,“被勒索而给予国家工作人员以财物”是决定是否行贿的要素。这与第一款“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪”是相矛盾的。因为,第一款规定的“给予国家工作人员以财物”,是指“主动给予”而不包括“被勒索”的情形。通过第三款的规定,否定了行为人在给予财物时的主观心态,事实上扩大了行贿罪的范围。
第(2)种情况则说明了另外一个事实,即“没有获得不正当利益”,或者说获得正当利益,成为了行贿罪的要件。因为,“没有获得不正当利益”并不必然得出“没有获得利益”的结论,现实中还存在“正当利益”。而第(2)种情形显示:在主动给予国家工作人员以财物的情况下,即使获得的是正当利益,也可以构成行贿罪,这与《刑法》第389条第一款的规定也是矛盾的。
可见,在现行《刑法》第389条规定中,不正当利益是行贿罪的主观要件,表现为“为谋取……”;而在排除性规定中,排除的仅仅是客观结果:“没有获得……”。这里矛盾是客观存在的。要么第一款的正向规定是错的(非真),要么第三款的反向规定是错的(非真),二者不可能全真。
四、排除性规定的完善
(一)“不是行贿”与行贿、受贿的综合比较
刑法规定了两种受贿犯罪的客观形式,即收受型受贿和索取型受贿。按照通说的观点,索取他人财物不需要为他人谋取利益,而收受他人财物需要为他人谋取利益。其中“为他人谋取利益”包括已经谋取、正在谋取和答应谋取。根据思维同一性要求,在同一个法条中,这“为他人谋取利益”应当同样适用于索贿情形下的“不需要为他人谋取利益”的“为他人谋取利益”。由此可以引申出:即使不是为他人已经谋取或者正在谋取或者答应谋取利益,只要索贿的,就应当构成犯罪。