行贿罪立法中的排除性规定
楼伯坤
【摘要】行贿罪是为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。二者并不形成对应关系。只有将“谋取不正当利益”要件的属性统一到“主观要件”上，才能实现行贿罪构成要件的周全性。只有当主观上不具备行贿的意图，客观上没有实施为谋取不正当利益而贿赂的行为及其结果，才能不按行贿定罪处罚。《
刑法》第
389条第三款的规定应修改为：因被勒索给予国家工作人员以财物，不是为谋取不正当利益，也没有获得不正当利益的，不是行贿。
【关键词】行贿罪；排除规定；主观要件；谋取不正当利益；获得不正当利益
【全文】
我国《刑法》第389条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”由于该条是对行贿罪构成要件的排除性规定，对该条的适用是只要对应了两个条件就可以排除犯罪，还是需要结合行贿罪要件，对不符合行贿罪要件的才排除犯罪，立法中存在矛盾，影响实践中对行贿犯罪本质的把握和行贿罪与非罪的法定界限。
一、排除性规定的前提是行贿罪构成要件的合理性
（一）排除性规定的含义
排除性规定是指在立法规定某一具体犯罪构成要件（主要体现是罪状要素）的情况下，通过明示或者暗示的方式排除犯罪成立的情形。它表现为两种情况：一种情况是刑法只规定具体犯罪的构成要件，凡是不符合该构成要件成立条件的，即被排除犯罪性，不作为本罪处理。在我国刑法中，绝大多数犯罪都是采用这样的方式进行的，所依据的排除条件是根据罪状确定的要素反向推导出来的。另一种情况是在刑法规定具体犯罪构成要件（罪状要素）的基础上，再按照与正向成立条件相反的思路，明文设置排除性要素。排除性规定中的要素是对构成要件中某一个或某几个主要要素的逻辑否定。
（二）行贿罪构成要件的合理性考察
选择合理的犯罪成立条件，是犯罪构成理论完整性的基础，也是司法应用正当性的前提。根据《刑法》第389条的规定，行贿罪的构成有两个基本要件：一是在主观上具有“谋取不正当利益”的目的；二是在客观上“给予国家工作人员财物”。在学术界对客观要件基本没有争议。但对主观要件却争议非常激烈。
