一种观点认为：谋取不正当利益不应成为行贿罪的要件，主张取消该要件。但在具体理由上有所不同。多数观点认为行贿的危害不取决于有无谋取不正当利益，而在于它是否侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，即使没有谋取不正当利益，行贿行为已经有危害，而且司法实践中对于是否谋取不正当利益也难以认定。[1]也有一些学者虽然没有明确提出取消这一要件，但是主张谋取任何形式的、任何性质的不正当利益都属于“谋取不正当利益”，行贿人谋取正当利益还是不正当利益都应构成行贿罪，[2]这种观点的实质与取消论者基本相同。还有观点认为，通过“不正当利益”来概括行贿罪定义，不够准确、全面，没有科学地反映这种概念的全部情形，而且容易引起歧义。[3]
另一种观点认为，“谋取不正当利益”的目的是行贿罪的必要要件，是毫无疑问的。[4]认为行贿罪与受贿罪之间是非必要共犯，行贿罪与受贿罪都有其自身的独立性。[5]虽然为他人谋取的利益种类不影响受贿罪的基本构成，但谋求利益的性质对行贿罪的构成具有决定性的意义。如果行为人谋取正当利益而运用了行贿手段，其社会危害性也是十分轻微的。这种情形大多都是行为出于无奈，若对其惩罚则与刑罚的目的不符。[6]“谋取不正当利益”这一要件不仅反映了受贿罪与行贿罪的区别，而且合理限定了行贿罪的成立范围，因而没有必要取消这一要件。[7]
对行贿罪构成要件的理解，只能基于立法本身的规定。只要该规定在犯罪圈的选择中是存在的，并且，选择的范围在概念和逻辑上是周全的，那么就是合理的。至于在该选择范围之外的某些具有社会危害性的情形，如谋取正当利益而给予国家工作人员财物的行为，是否需要纳入本罪处罚，那是人罪对象的选择问题，其结果只是行贿罪打击对象和范围的大小而已，与已经确定的犯罪构成要件是否完整没有关系。在《刑法》第389条第一款中：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。该条款所规定的罪状内容按照中国犯罪构成要件理论，已经具备了主观和客观两方面的要件；并且，二者具有目的与结果的因果联系。因此，该构成要件本身是合理的。
二、排除性规定的内容
（一）对《刑法》第389条第三款的要素分析
《刑法》第389条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”这里的关键要素是两个方面：一是“被勒索给予”，二是“没有获得不正当利益”。对于第一个要素，基本观点是一致的，即不是出于自愿，而是被迫而为，在行为人的心理反应上是“被动”的。对于第二个要素，则争议比较大，主要在于什么是“不正当利益”。尽管1999年最高人民法院和最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》对不正当利益有过原则性的规定，指出“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。但在理论和司法实务中对“不正当利益”的界定还是分歧很大。一种观点认为，“不正当利益”是指法律、法令及有关政策规定不应得到的利益；另一种观点认为，“不正当利益”是指采取不正当的手段而获得的利益。但鉴于本文的重点不在于“不正当利益”的界定上，所以，对“没有获得不正当利益”可以理解为“没有实际获得不正当利益”。概括而言，《刑法》第389条第三款的立法精神是，既没有主动行贿的故意，也没有获得不正当利益的客观危害结果。二者同时具备，才“不是行贿”。
