（二）《刑法》第389条第三款排除的是主观要素还是客观要素？
如前所述，在行贿罪的成立条件上，“谋取不正当利益”是主观要素。它与“给予国家工作人员以财物”的客观行为组合成一组完整的犯罪构成要件。
但是，在《刑法》第389条第三款中，立法用来排除犯罪性的也规定有两个要素：一个是“被勒索给予国家工作人员以财物”；另一个是“没有获得不正当利益”。对于前者，属于客观要素刑法界没有什么异议。但对于后者则异议众生。大致分为两种对立的观点：
一种观点认为“没有获得不正当利益”是客观要件。理由是：根据《刑法》第389条第三款“因被勒索给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”的规定，可以得出两个结论：（1）即使因勒索给予国家工作人员以财物，但如果获得了不正当利益的，也是行贿；（2）如果不是因为被勒索而给予国家工作人员以财物，即使最终没有获得不正当利益，也是行贿。这里起作用的是客观要素。[8]
另一种观点认为“没有获得不正当利益”是主观要件。理由是：（1）从我国现行刑法的规定来看，行贿罪的法条明确规定：“为谋取不正当利益而……”，根据其字面上的含义，“为谋取”一语明显属于主观目的的范畴。《刑法》第389条第三款是该条第一款的补充性规定，同样也应当以“为谋取不正当利益”为主观要件；（2）第一款属于基本犯罪构成，第三款属于修正犯罪构成，“谋取不正当利益”在这两款规定中的犯罪构成里的地位是一致的，都属于其主观方面的要件。[9]
我们认为，从《刑法》第389条的三款规定来看，它们解决的是行贿罪的犯罪构成问题。第一款是规定具备什么样的条件是行贿罪；第二款规定的是在哪些场合发生的“给予财物”行为以行贿论，它是对第一款的补充；第三款规定的是具备什么样的条件不是行贿，是对第一款的反向规定。从基本犯罪构成的角度看，后面的条款或是对第一款的部分补充或修正，或是对第一款的全部否定，其要件都必须是有针对性的。因此，按照全称否定的逻辑要求分析，第三款的规定，在客观要件上是对第一款的修正；在主观要件上是对第一款的否定，排除的是主观要素。
