（三）展示一般预防的刑罚效果

　　客观归责理论和一般预防的关系是：一方面，客观归责理论有助于实现一般预防。将某种结果归属于构成要件行为，说明行为规范、禁止规范的效力是存在的，是不可动摇的，该规范是用来防止结果发生的合适措施。通过这种客观归责可以防止其他人以类似的行为举止造成结果，从而实现一般预防。

　　另一方面，一般预防说明客观归责的合理性、正当性。换言之，一般预防能够证明因结果发生而加重行为人刑罚，使之对既遂结果负责的合理性。如果不能实现一般预防，建立行为和结果之间的类型化关系，刑法上的归责就可能因人而异，对结果的客观归责成了责任主义意义上的“主观归责”，其意义就大为下降。对此，许内曼指出：“在刑法中所涉及的是透过禁止规范的一般预防效力来防止侵害。所以只有当结果归责本身能够放入一般预防的效力装置（Wirkungsmechanismus）时，刑法上的结果归责在刑事政策上才有其意义……如果禁止规范对于结果的发生不是有用的工具，那么基于侵害禁止规范而启动刑法对结果加以处罚（也就是说，归责给违反禁止规范的行为人视为他的杰作）也就没有意义。”[43]

　　如果考虑一般预防和客观归责的关系，那么，A造成B伤害后，被害人B在医院感染细菌死亡的，将结果归属于A可能就明显不合适。禁止伤害的规范，不能达到防止他人在医院感染细菌死亡的一般预防目的。因为医院存在细菌是高概率的情形，病人在医院感染细菌是生活上存在的风险。再比如，近亲获知车祸受害人重伤后因激动而死亡的，以及在感染艾滋病几年之后死亡的，都不能进行客观归责，因为在进行刑法制裁时如果考虑这些结果，都难以达到一般预防的效果。

　　在这里，自然会涉及行为规范和制裁规范之间的关系。客观归责中所涉及的规范是行为规范。符合构成要件的行为是违反规范的行为，这样的规范必须是立法上确定，并事前描述、建构好的规范。如果某种规范本身的建构和确立就是为了防止某种结果发生的，那么在行为人恰好违反这样的规范时，才能进行归责。这是（二元的）行为无价值论的立场。结果无价值论者会主张，在这里存在的只是裁判规范。但是，我认为，在这里，作为行为规范而存在的规范形式虽然和制裁规范有差别，但也存在相互关联：禁止造成某种侵害结果的行为规范，从事后处于裁判者地位的人看来，也是一个适合防止结果发生的有效措施。所以，客观归责针对违反禁止性的行为规范，因而没有避免结果发生的行为进行归责就是正当的。通过这样的归责，可以提示社会一般人重视规范效力，防止侵害结果发生，从而发挥刑罚的一般预防功能。针对相当性说的种种缺陷，同时考虑到在刑法学中研究因果关系并不仅仅是出于经验判断的需要，而是出于规范判断（价值判断）的需要，即指导社会成员如何行动的需要，客观归责论才得以产生。在这个意义上，客观归责理论和（二元的）行为无价值论之间存在紧密关联。[44]

　　结合刑罚的一般预防功能，确立客观归责理论的体系性地位，一方面能够弥补相当因果关系说的不足；另一方面，也和我所提倡的（二元的）行为无价值论的刑法基本立场相一致。我认为，犯罪的实质是违反行为规范进而造成法益侵害。客观归责理论讨论行为是否制造法益风险、是否能够实现法益风险，其思考问题的出发点是行为，落脚点是结果是否实际发生或者是否可能发生，以及结果究竟归属于谁，从而能够将行为无价值和结果无价值两者联接起来。因此，如果赞成行为无价值论，对客观归责理论的地位就必须加以肯定。也就是说，按照客观归责理论，行为的无价值，实际上表现在行为可能制造规范所不允许的危险—行为具有指向法益侵害的主观意向；根据行为时的判断，行为具有侵害法益的现实可能性。在我看来，离开行为无价值论，难以承认客观归责理论。有的学者认为，客观归责论将理论基础建立在规范违反说之上，因而存在不足。[45]但是，由客观归责理论具有强烈的规范主义特色就认为其一定存在缺陷的逻辑并不能成立。因为刑法学就是以规范论为前提而展开的规范的解释学。客观归责论的规范论侧重于行为规范论，但也兼顾了裁判规范的侧面，比结果无价值论的规范论、相当因果关系理论更精密。[46]结果无价值论一方面要缩小打击面，实现保障人权的目标，另一方面在因果关系判断上求诸一般人的经验、感觉，坚持相当性说，明显是相互矛盾的观点。

　　站在纯粹法益侵害说的立场，要系统地研究、发展客观归责理论，可能是比较困难的。[47]对此，罗克辛教授指出，如果甲经过慎重考虑后，朝乙的头部打了一枪，那么，我们就必须把这个死亡结果甚至看成是死亡行为的组成部分，并且进一步看成是禁止杀人规定的对象。如果甲打偏了，那么，这个行为就不是杀人既遂的行为，而仅仅成立未遂。“一个杀人的行为是由行为无价值和结果无价值共同组成的，在这里，两者必须在一种通过由归责理论更详细表示的关系中相互支持而存在。”[48]在这个意义上，揭示相当性说的不足，以客观归责理论为基石性范畴，进而建立符合转型中国社会犯罪治理需求的（二元的）行为无价值论体系，就是需要认真对待的问题。

　　（四）凸显评价的层次性、充分性

　　刘艳红教授认为：客观归责理论“对结果是否可以归责于行为人的判断过程，运用了太多违法性、有责性的内容：其对不法构成要件成立的判断广泛地使用了违法性理论；其对客观目的性理论作为归责基点甚至于等同客观归责本身的事实是对有责性的侵入……最终的结局是，客观归责论将构成要件符合性、违法性与有责性一网打尽，成为横跨甚至超越三阶层体系的理论﹗”[49]张明楷教授也认为：客观归责理论将结果回避可能性、认识错误、被害人承诺、推定的承诺、过失论等问题，作为客观归责的内容展开讨论，已经超过了客观构成要件符合性的判断。由客观归责理论所解决的问题，都可以通过实行行为、条件关系（相当因果关系）、预见可能性、结果回避可能性、违法性判断、量刑规则等解决。[50]我认为，前述这些观点，虽然在一定意义上看到了客观归责论汲取能力、包容性极强的事实，但是，忽略了犯罪判断上的位阶性、层次性问题，因而对客观归责在方法论上的意义认识不充分。

　　对于一个犯罪要素的判断，如果其既是第一次的、高层级的判断对象，同时也能够成为第二次的、低层级的判断对象时，在第一次的、高层级的判断中，就应该对其进行判断并得出结论。对客观归责的判断，就是这样的“第一次的、高层级的判断”，因为“客观归责是关于行为人—行为—结果之间在刑法意义上的客观联系，在内容上所涉及的是犯罪成立的客观事实，因此在犯罪论的体系上毫无疑问是属于犯罪成立第一阶段的内容”。[51]故意、过失等判断是“第二次的、低层级的判断”。如果能够在客观归责的判断上得出否定结论，下一环节的判断显得多余。因此，客观归责理论将传统上放在过失犯、共犯中讨论的问题，在认为其原本也是一个归责问题时，将其从过失犯论、共犯论中抽取出来，在方法论上毫无问题。

　　例如，杂技演员之间作高难度抛接动作失误摔成重伤的，或者川剧演员吐火失误窒息死亡的，即便相当性可以肯定，但上述演出团体的负责人也不可能被归责，过失论的问题就不需要再讨论。在思维过程上，我们就不能说这是间接故意的伤害或杀人，只是由于其属于业务上的正当行为而不违法，也不能说行为具有违法性，只是剧团负责人没有故意、过失，而只能说演出过程中的死伤都是必须接受的结果。所以，在类似于允许的风险的情况下，注意义务不存在，不仅过失心理没有，过失行为首先就没有。就此而言，允许的风险是一种客观的归责要素。[52]又如，日常生活上的帮助行为（例如，A知道B要用菜刀杀人而将刀卖给B,B果然用其杀人的），客观归责理论认为行为没有制造法益风险，但西田典之教授认为，“对此，只要否定相当性，或者否定存在帮助的故意即可”。[53]但是，卖菜刀的行为是社会生活上允许的行为，不是实行行为，而非相当性判断问题，即便存在相当性，也无须进行故意、过失的判断。再如，甲重伤乙，乙在送往医院过程中救护车出车祸导致乙死亡的，以及丙向吸毒者贩卖毒品，导致丁注射过量死亡的，都是因为不能进行客观归责，导致客观构成要件不符合，而无须再判断甲、丙对于死亡是否存在故意、过失。道理很简单：如果这种客观上的归责难以进行，讨论过失还有何意义？但如果对客观归责是否存在需要判断而没有判断，将判断时机人为推迟，则是明显不当的。这是因为对行为是否构成犯罪的检验，犹如在生产线上对产品质量的检验。前一环节要完成的任务，不能人为推迟到后一阶段，否则就是不负责任。当然，在对客观归责的检验得出肯定结论后，并不妨碍再检验正当化事由以及犯罪的故意、过失。但在方法论上，检验的先后次序仍然是必须强调的。