(三)客观归责即是规范评价
客观归责理论主张,当行为制造了法所禁止的危险,且符合构成要件的结果被实现,该结果在构成要件效力范围之内的,由人的行为所造成的结果才可能有客观归责问题。虽然同样都是提供一定的判断标准,也尽管可能会存在不明确的地方,但是客观归责理论较之相当性说,对于增加法官的刑事案件“自决权”,显然更为有利。
客观归责理论建立三个递进式的、相对完善的判断规则:制造法所反对的风险;实现法所反对的风险;构成要件的效力范围。按照客观归责理论的逻辑,能否进行结果归责,需要依次进行以下检验:①第一层次,要考察行为是否制造了不被容许的危险。在故意行为中,降低风险的行为,等于没有制造危险,因此不能将结果归咎于行为;制造容许的危险的行为,并为造就法所反对的危险,所以也不能将结果归咎于容许危险范围内的行为。对过失犯而言,只有当某种行为客观上逾越容许的危险范围,并制造法所禁止的危险的,才有过失。这一层次的检验,重点是为了强调:仅仅造成结果和违反谨慎义务自身,并不构成过失结果犯的不法构成要件。“在具体的结果上,基于一个构成要件相当性的因果流程,所实现的必须恰恰是行为人举止的‘违反义务性’,易言之即所实现的法律上所反对的那个危险,该危险是因为行为人对谨慎义务的违反而被造成或者提高,依照相关规范的保护目的该危险之产生正是应该注意避免的。”[22]②第二层次,判断危险行为是否导致结果发生,为此,要认真考察:危险行为与结果的发生,是否是常态关联,结果对于最初的实行行为而言是否是通常的?行为没有创设新的风险,但明显升高了风险的,是否能够将结果归咎于行为?危险行为所引发的结果,是否在注意规范保护目的之外?③第三层次,因果过程是否在构成要件的效力范围之内,需要思考以下问题:一是参与他人故意的危险行为是否可以归责?同意他人造成危险时,是被害人自我答责还是应当将结果归责于行为人;属于专业人员独立负责的领域,应该如何进行归责?[23]
客观归责理论是实质的规范判断理论,与因果关系明显不同。因果关系是一个事实之有无问题,它所要解决的是行为与结果之间的某种联系,因而因果关系是一种形式的判断和事实的评价。客观归责的判断,是在因果关系得以证成的基础上的归责判断,这是一种实质判断。罗克辛所提出来的规范保护目的、被容许的风险、构成要件的效力范围等原则,都是尝试将法秩序的要求具体化,而它们本身都是实质的标准。[24]
二、相当因果关系说不能取代客观归责理论
刘艳红教授认为,客观归责理论与相当性说没有实质差别,因此,完全不需要借鉴客观归责理论,而以相当性说来解决我国刑法中的因果关系问题即为已足。[25]但是,在这里,有两个至关重要的问题:①客观归责理论与相当性说并不是完全相同,只是部分内容有交叉。无论从理论上还是实践中,都存在客观归责理论可以解决,但是相当性说难以处理的问题。②从方法论上看,相当性说存在重大瑕疵,因而其必须从整体上被抛弃。
(一)客观归责理论和相当因果关系说有部分共同点
从个案处理的角度看,客观归责理论和相当因果关系说的结论基本没有差异。所以,选择客观归责理论还是相当因果关系要来判断归责问题,从判案的结局上看,可能无关紧要。
1.客观归责理论和相当因果关系说的内容部分相同
客观归责理论的下位规则,从表面上看似乎纷繁复杂、叠床架屋,但是,其核心或者难点主要是在第二层次的检验即判断危险行为是否导致结果发生当中。在司法实务中,对行为是否实现法益风险的判断,又集中在危险行为与结果的发生是否具有“常态关联”上。也就是说,客观归责理论除了重视行为是否制造法益风险之外,[26]特别重视对于是否有“不寻常的、异常的、偶然的关联性”的判断,重视是否存在重大的“因果偏离”。“若非出于极度不可能的情形,不可否认结果的客观归责性。例如,在加害过程中,因被害人的体质异常(如血友病患者)、特别怯弱产生心肌梗塞、极度惊惧冒险逃离等产生死亡结果时,该结果仍可归责给行为人。”[27]换言之,实现法所禁止的风险中的第一个下位规则构成客观归责论的内容之一。而对这一问题的解决,恰恰是相当因果关系说的独特优势,但同时也是相当因果关系说的全部内容。
相当因果关系说的逻辑体系决定了它侧重于解决因果异常的问题。相当因果关系理论的核心是:从生活经验来说,如果是由于无法预料的异常行为的介入引起危害结果发生,最开始的实行行为和最终结果之间不具有“相当性”,从而排除其因果关联性。相当性等于通常性、普遍性、经验上可想象性、非异常性、非偶然性等,所以,重视行为和结果之间的“常态关联”。相当因果关系理论是以条件说为基础,探讨结果是否能够归责于某种条件的规范判断问题。行为人造成的危险和具体结果发生的方式之间不存在风险关系,即行为与结果之间有异常关联性的,相当性难以得到确认。例如,打伤他人,受害人在住院治疗期间遇火灾死亡的;因腿部被他人打伤而不能再跳舞的芭蕾舞演员自杀的,伤害行为和死亡结果都不具有“常态关联”,因而否认相当性。
必须特别指出的是:虽然从形式上看,客观归责的部分下位归责(例如,判断是否存在重大的因果偏离)和相当因果关系说的部分内容相同,但不意味着两者的判断逻辑、判断顺序也相同。对此,在本文“结语”部分会有更为详尽的分析。
2.客观归责理论的部分下位规则可以用相当因果关系说来解释
例如,结果在规范保护目的之内是客观归责理论的下位归责,但是,相当因果关系说的理论构造中也有大致相同的评价意蕴。
客观归责理论认为,行为虽然违反注意义务并产生结果,但结果在行为所侵害的规范的保护范围之外的,不能进行归责。这就是规范保护目的论。[28]规范保护目的理论可以合理限定过失犯的成立范围,即只有当行为人违反了规范保护目的,进而导致损害结果发生时,才能成立过失犯。因此,规范保护目的是客观归责理论中判断是否实现法所不允许的风险的标准。C违章超车,导致旁边车道的驾驶者D心脏病发作死亡的,根据客观归责理论,很难要求C对D的死亡结果负责。因为按照规范保护目的论,只有在危害结果与规范保护目的有关联性时,才能将结果归责于行为人。制定交通法规的目的,是确保汽车正常通行,不至于在行使过程中撞向行人或其他车辆,避免发生交通事故。第三人因为汽车故障或者撞击死伤的,应当运用交通法规追究驾驶者的过失责任。但是,被害人不是因为交通事故本身死伤的,不在交通法规的保护目的之内。D的死亡本身不是交通法规意欲避免的结果,也不是行为人需要避免的结果,因此,不能对C进行客观归责。
但是,坚持相当因果关系说的学者会认为,规范保护范围理论所涉及的具体案件,从来都是相当因果关系论的对象。刘艳红教授就赞成这样的观点。按照这种立场,利用相当因果关系说,可以得出某些结果不需要行为人承担责任的结论,因为“相当性”说明该行为产生该结果是通例而非异常的。例如,违章驾车导致撞车把路旁的行人吓死的,违章驾驶行为和第三人死亡的结果之间的因果过程不是紧密的、基本的、实质的、通常的。对于这种偶然发生的、几率极低的结果,如果要求行为人负责,与社会生活上一般人的日常经验相悖,不具有相当性。对此,西田典之教授也有大致相同的认识,他指出:创造法益危险对应实行行为性的判断,实现法益风险对应相当因果关系理论。对于注意规范的保护目的问题,只要否定存在相当性,或者否定存在过失即可。[29]显然,按照他的观点,没有客观归责理论,无需借用注意规范保护目的理论,只要在相当性判断上能够得出否定结论,交通肇事罪的过失构成要件符合性的判断也同样可以进行。
正是因为相当因果关系说和客观归责理论存在一些相同之处,日本多数学者才认为没有必要采用体系过于复杂的客观归责论。对此,井田良教授认为,如果将犯罪理解为违反行为规范的身体动静,那么,实行行为就是指某种行为与规范内容明确的行为基准不一致的情形,德国客观归责中的制造危险对应日本刑法学中的实行行为;实现法益风险对应相当因果关系,因此,没有必要放弃日本的实行行为、相当因果关系理论,去全盘接纳客观归责理论。[30]山口厚教授则认为,对因果关系虽然要依次讨论作为起点的构成要件行为(实行行为)、作为事实关系的因果关系(条件说)、作为危险之现实化的因果关系(相当性说)这三方面的内容,但其中“危险的现实化”是关键。“将因果经过理解为实行行为之客观危险性的现实化(实现)的过程”这样的立场,可以说与基于规范的考虑来判断能否把结果归属于行为的客观归属论已经没有什么差别,因此没有必要提倡客观归责论。“由于在判断实行行为(构成要件行为)的危险性向结果的现实化时当然也就包含着行为与结果间的事实上的关联的判断,所以,也就没有必要将因果关系分成①事实的关联性和②规范的限定这样的两个阶段来加以考虑,而是直截了当地来追问有无危险性的现实化就足够了。”[31]