张明楷教授对有介人因素时的因果关系处理,强调“条件关系与危险的现实化”,实际上与前述山口厚教授的思路高度一致,其关于实行行为危险的现实化的具体判断,似乎又借用了前田雅英所提出的“结果的客观归责”的三个判断规则,只是在此之外增加了“介入因素是否属于行为人的管辖范围”这一内容。所以,张明楷教授的主张,更像是山口厚教授和前田雅英教授观点的综合。[32]由于张明楷教授关于有介入因素的因果关系的理论也要加入实质判断和规范判断的内容,其即便声称因果关系理论是“合法则的因果关系”、“条件关系与危险的现实化”,但实质上的内容也和相当因果关系说完全一致,在理念上、方法论上和案件处理上都和客观归责理论似乎没有差别。
(二)相当因果关系说在方法论上的问题点
客观归责理论中实现法所禁止的风险包含了相当性说的内容,但是,反过来不能说相当因果关系理论揭示了客观归责的所有内容。从方法论上看,相当因果关系说在以下方面存在问题,这在一定程度上,也是客观归责理论和相当性说的差异之所在。
1.规范判断程度不高
相当因果关系说是从经验判断的角度,把行为和结果当作自然现象来观察,以确定行为和结果之间存在前因后果的关系,“依然维持着事实的、存在论的性质”。[33]对此,许玉秀教授更进一步指出,相当因果关系说所提供的标准和价值判断依据除了所谓的“物理法则”之外,基本没有其他内容。换言之,相当因果关系说的标准就是物理常识,例如,以枪击太阳穴、以刀刺心脏、以绳子勒颈部皆足以致死。将因果关系等同于物理的关系,是相当因果关系说所设下的“长达一个世纪的骗局”。[34]当然,这样的思考方法,在绝大多数情况下并非不可靠。只不过对为数不少的有争议的案件,行为人是否要对结果负责,需要采取价值判断的方法,进一步确认客观上是否能够对行为人进行归责,以决定既遂犯的成立与否。例如,高尔夫球手甲在练习击球过程中,将高尔夫球打到远处的球童乙身上,导致其重伤的,无论从条件说还是从相当性说出发,都能够得出因果关系存在、能够进行归责的结论。但是,从客观归责的角度看,因为无法从规范的层面只能要求甲安全击打而不能打偏,换言之,打偏所带来的伤害是社会所能够接受的风险;甲无法掌控因果流程,因此,其并未制造法和社会所不允许的风险,即便从事实的角度看有结果发生,也不能归责于行为人,构成要件该当性不具备。因此,客观归责论和相当因果关系说之间在规范判断程度上、对归责范围的限定上都存在差别,相当因果关系说的经验判断和条件说的事实判断之间存在极其紧密的关系。但是,条件说的事实判断对归责约束极其有限。
此外,相当因果关系说因为在规范评价时夹杂大量事实判断的内容,因而与条件说的“中断论”(超越因果关系理论)很容易混淆,许多坚持因果关系中断论的学者在分析具体问题时,所使用的方法论是客观相当因果关系说。条件说的“中断论”(超越因果关系理论)认为,在行为事实出现后,其所造成的影响并未持续到结果发生时,而是由单独的、偶然的、快速地发生的行为造成最终结果的,最初的行为和结果之间没有因果关系。这是条件说的立场。但是,“因被害人或者其他外力介人而导致因果偏异的情形,有些相当理论的拥护者借用发展自条件理论的‘因果关系中断’概念来否定其因果关系。”[35]但这在方法论上明显存在问题。
2.缺乏判断构成要件行为(实行行为)的具体规则
相当因果关系说在讨论介入因素的第一步判断中,直接将某些行为抽象评价为实行行为,使之实质化,而缺乏判断实行行为的具体规则,在方法论上存在问题。由此带来两个问题:①虽然相当因果关系说将作为条件的某些行为舍弃,将某些行为作为实行行为看待,这样的思考方法通常不会出错,但也可能将某些不重要的行为“挑选”为实行行为;同时,在多个实行行为并存的情形下有所遗漏。②在我国刑法学通说中,对实行行为的讨论,放在着手及未遂(犯罪的未完成形态)这样的理论构架中讨论,使得作为因果关系起点的实行行为在“构成要件符合性判断”的理论体系中没有位置,在犯罪论体系构建上难言妥当和完美。
而客观归责理论正是提出了“制造法益风险”的判断标准,从而得出将危险性极低的身体举动(条件),不作为实行行为看待,不能进行归责的结论。例如,打雷天命人外出劳动,后者恰好被雷电击死;或者医生由于未经慎重考虑就告诉女病人,他怀疑其患有癌症,因此致使该女病人患上了精神病,都根据一定规则,不认为其是制造法益风险的行为,自然就不能客观归责。因此,构成要件行为这一概念在客观归责的理论构造中极其重要,在对行为是否制造法益风险进行肯定性判断之后,就可以得出构成要件行为存在的结论。但是,在相当性说中,虽然将实行行为是否存在作为不言自明的真理性结论看待,但是,根据什么规则来确定存在作为因果关系起点的实行行为则语焉不详,所以,只能在讨论“着手实行”时加以分析,从而在体系性安排时将重要问题后置。
3.忽略犯罪成立条件判断上的“位阶性”
相当因果关系说将原本在构成要件该当性判断阶段要处理的难题“后移”,在理论构造上多多少少有些“不负责任”。客观归责理论可以妥善处理的危险降低行为、规范保护目的、被害人自我答责等问题,在相当性说中即便有所涉及,也解决得不太好。因此,相当因果关系说提出了理论上的替代方案,例如,在行为降低法益风险的场合,用紧急避险理论来解释或否定帮助犯的成立;行为在注意规范的保护目的之外的,否定犯罪的过失;被害人自我答责的情形下,承认被害人的(准)承诺。但是,在根据客观归责理论不能归责的场合,构成要件不符合,违法阻却事由、过失、共犯这样的问题原本就不需要再讨论。所以,从刑法方法论上讲,在思维判断的第一阶段就能够否定,也必须加以否定的事实,不需要推迟到违法性判断或者责任判断中再去否定。强调这一点,具有以下意义:①有助于保障人权,让行为人尽早摆脱针对结果责任的司法判断程序和追究程序;②构成要件、违法和责任的侧重点不同,承担的使命不同,三者之间在司法判断上具有递进性质,否定构成要件的,违法性和责任判断即不需要;③避免不必要的反复检验,符合判断经济性的要求;④在进行客观归责判断,得出构成要件具有符合性结论的前提下,才需要进行违法性或者责任的判断,而不是相反。换言之,在客观归责论中,能够做到“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”。但是,相当因果关系说实际上是将原本应该在构成要件符合性判断中要解决的问题,留待后一判断过程解决,是将“上帝”的归了“凯撒”,在方法论上有根本的错误。
4.对部分案件的处理没有考虑刑事政策的要求
(1)许内曼教授指出,相当因果关系说对因果关联异常的情形认为不具有相当性,从而剔除不相当的因果流程,但是,其无法剔除在社会观念上“相当”的因果流程;同时,相当因果关系理论也无法解决一个远在行为人影响范围之外完全具有相当性的、遥远的因果关系的案例,例如,获知车祸受害人重伤的近亲因激动而死亡的;以及有后遗症的例子,例如,被害人在感染艾滋病几年之后死亡的,“这些都是先前侵害所造成完全相当的结果。但是所有的后续发展的结果都远超乎原先加害人的影响范围,而且这些后续结果也不是原先加害人以特殊的方式用其行为施予一定的操纵所能够影响的,所以如果因为还发生了后遗症和后续损害,因而对原先加害人加重处罚,这在刑事政策上是无意义的。”[36]
(2)利用相当因果关系说处理某些案件,会得出不合理的结论。例如,依照客观归责理论,降低危险(例如,为防止他人死亡而将其推倒,致其重伤的),是制造一个允许的危险,等于没有制造危险,对其进行归责在刑事政策上是荒谬的。但按照相当因果关系说会认为具有“相当性”,只能在违法性判断上(如紧急避险)寻找不处罚的理由。
(3)对于遵守交通规则驾驶却发生车祸的情形,相当因果关系说会肯定其“相当性”,从而得出应当归责的结论。但按照客观归责理论,即使可以肯定“相当性”,也因为行为并未违反禁止规范,而不能将其纳入归责的考虑范畴。[37]
三、必须认真对待客观归责理论在方法论上的特殊意义
刘艳红教授以及其他持相同观点的学者对客观归责理论的诸多批评,建立在对客观归责理论的方法论缺乏全面认识的基础上。在我看来,德国学者之所以强调在确定结果能否归属于行为人,属于某一特定行为人的“杰作”时,在条件关系所确定的事实判断之外,还必须借助于客观归责理论,具有方法论上的独特考虑。如果对客观归责在方法论上的意义重视不够,就难以理解客观归责作为构成要件符合性判断的“中枢”的作用,可能轻易得出否定客观归责的结论。