对此,山口厚教授也赞成。他认为,结果回避可能性这样的问题,既可以放在因果关系中判断,也可以将其作为不作为犯、过失犯的成立条件。但是,在不存在结果回避可能性的场合,可以认为已然否定了实行行为所创设出的危险性对引起结果的作用(现实化),由此否定因果关系。此时,在判断上“要做的就是通过假定在实施了‘法所期待的行为’、‘应该实施的行为’时,判断是否会发生相应的具体的结果。在能够肯定大概仍会发生同样的结果的场合,就没有结果回避可能性,就不能肯定因果关系,从而也就否定了构成要件相当性。”[54]
我国有的学者也认识到相当性说有时可能使司法陷入困境,但即便如此,也认为没有必要借鉴客观归责理论,甚至认为可以放弃归责问题,只判断条件关系即可。其基本观点是:在中国现行刑法的明文规定和犯罪构成四要件的解说体系下,对因果关系及刑事责任的确定应遵循从客观归因到主观归责的分析进路。所谓客观归因,即对因果关系的判断只是确定行为人承担刑事责任的客观基础,故采用“条件说”即能以最简捷方法予以解决,不需要引人见仁见智的各式规范判断学说。至于由此而导致的责任范围过于宽泛的问题,则可以通过对主观罪过的精确界定予以解决,在主客观相统一的更高层面最终解决对行为人是否归责的问题。如果从较为纯粹的刑法解释学—一种有助于司法断案的应用性知识的角度而言,在中国通说的犯罪构成四要件体系下,运用“条件说”的解说模式并转以主观罪过的分析以解决因果关系问题,无疑比内容庞杂的客观归责理论或其它学说更能便捷高效地切中要害。[55]我认为,这一观点是不合适的:①客观归责和主观归责原本就不是同一层次的问题,不能将客观归责时评价不足的矛盾后移到责任判断上。②如果要坚持刑法客观主义立场,就应该承认在客观归责时准确进行规范评价,确保客观优先,以缩小归责范围的意义。③不能认为用主观归责代替客观归责是在坚持主客观相统一,因为客观归责和确定责任完全是性质不同的司法作业。客观归责说的是一件法律上所禁止的“坏事”究竟要算成是谁干的?主观归责要讨论的是如果某一件坏事已经确定是某人的“杰作”,那么他在行为当时是否有故意、过失,能否对其进行非难。如果在进行客观归责判断时,根据一定的检验标准,根本就不需要将某个“杰作”算到行为人头上,那件“坏事”就不能算作是他干的,还哪里有追问其有无故意、过失(罪责)的必要性和可能性?这岂不和要一个完全和犯罪无关的人交代其是否有犯罪故意、过失一样荒谬﹗不建立评价事情(行为)好坏的标准,反而求诸于原本就难以探测的某人有什么内心想法来确定处罚的前提,在方法论上是南辕北辙,相去甚远。
所以,肯定犯罪评价方法论上的“位阶性”,就应该肯定,在上一层次的判断能够充分、完整,且得出肯定结论的情况下,对刑法中的某些问题,可以在下一阶段再从不同侧面进行反复评价、反复检验。例如,信赖原则和注意规范保护目的问题,是客观归责论的下位规则,但也可以在判断犯罪过失是否存在时加以检验。在处理交通事故犯罪中得以系统发展的信赖原则,实际上是对结果回避义务的否定,存在预见可能性和避免义务,就产生了注意义务。但是,客观注意义务的存在,受到信赖原则的限制。信赖原则是一个注意义务之有无的问题。因此,应该结合具体的个案,考虑社会发展状况来斟酌考察对注意义务的限定问题。但绝不能因为反正有后一阶段的检验,就放弃前一阶段必须进行的检验,否则就是评价不足。对行为客观要素的检验在前,对实行行为的检验早于对故意、过失的检验。所以,不能在方法论上认为,反正要检验故意、过失,行为是否可以归责,是否符合构成要件不重要。放弃前一阶段的检验,或者检验不充分,或者弱化检验标准,寄希望于后一阶段的检验,这是不妥当的。如果前面的检验不能发挥拦截功能,那后一阶段的检验再出错就完全没有办法弥补。
(五)确保刑法判断的客观化
学者指出,客观归责理论的出现,将构成要件的判断重心与判断起点,从主观部分转移到客观部分,对于我国当下的犯罪论体系变革具有重要的启发意义和推进功能,这同样也是条件说或相当因果关系理论无法实现的。因为先否认了客观构成要件,因此,客观归责理论限缩了故意的范围,使得故意犯的重心由主观判断转移到客观判断。这实际上意味着,在主观不法与客观不法的角力中,借助客观归责理论,客观构成要件的判断被推到了前台,占据了上风。[56]
1.故意的判断与客观归责
如果坚持客观归责理论,就会认为传统上以故意处理的问题,很多都是客观问题,和行为人的认知无关,在客观构成要件阶段就可以排除归责性,不需要待到责任判断时再否定其故意性。例如,甲打伤乙,因救护车出事乙死亡的,如果持相当因果关系说,会认为结果的出现异常,偏离了甲的实行行为,也可以从主观要件限定,即行为人甲无法认识救护车出事这种重大偏离,从而没有故意。但如果认为结果客观上不能归属于甲时,构成要件“不该当”之后的其他任何讨论都没有依附,正所谓皮之不存,毛将焉附。
此外,受枪伤的被害人被送医院救治,在医院救治期间被火烧死的例子,以往都是用因果关系中断或者没有故意来解决的,但这首先是一个客观归责的问题。故意是以存在因果关系为前提的,只有具备了客观上的可归责性才有必要去考虑主观要素。对此,罗克辛指出:当未遂行为以在法律上有重要意义的方式提高了紧接着的因果过程的危险时,也就是这个结果是适当地实现了由未遂创设的那个危险时,因果关系的偏离就是不为人所注意的,也就是说,这个结果是应当归责的。因此,因果关系错误情况下是否具有客观上的可归责性,也应当考虑前行为是否提高并实现了因果过程的危险。[57]所以,对因果关系认识错误的情形可以提早到客观归责论中加以分析。再如,打伤被害人试图将其扔入河中溺死,但被害人撞上桥墩死亡的,被害人是溺死还是撞死,在客观上并无重大偏离,法所禁止的风险已经实现,因而可以确认其归责可能性。客观归责理论因为从一开始就排除了某些客观构成要件的符合性,因而间接地限定了故意犯的成立范围。
2.过失犯的认定可以提早到客观归责来思考
客观归责理论对于考察过失犯而言,是一种非常重要的理论,以客观归责理论对过失犯认定的影响为核心,能够对过失的体系性地位、客观归责理论和交通肇事罪的关系、信赖原则的运用进行深入探讨。[58]
对过失犯的判断步骤,客观归责理论提供的思路是:将行为人所制造的、法所反对的结果放在客观构成要件中,借助于价值要素和禁止的危险范畴进行分析,再结合检验过失内涵的具体标准,如果认为该结果可以归咎于行为人的行为时,就可以认为行为是导致结果发生的实行行为。在客观归责之外,无需再考察注意义务是否被行为人所违背。
对于过失犯,在不法层次的审查重点是客观注意义务,以及该违反义务行为与构成要件结果之间的因果与归责问题。事实上,客观归责理论的主要贡献,正是在于过失犯领域及其要件体系化的重构。根据这种思路,应用客观归责理论,先要证明条件关系的存在;再考虑行为是否制造了法所不容许的风险,唯有两者同时具备,才能实现归责。因此,在提倡客观归责理论的学者看来,该理论提供了解释过失犯的全新思路。对过失的判断,只要可以将行为制造的风险解释为是可以被允许的,就可以作出否定判断;风险不被允许的判断,属于对过失犯客观不法要素的讨论。在这样的思考前提下,处理过失行为的归责评价,首先要探究行为人是否制造了法所不容许的风险;其次则是验证风险制造行为是否与结果发生有一般的因果关联;最后再考虑因果流程是否在构成要件的效力范围内。也正是在这个意义上,罗克辛认为,客观归责理论的实际意义,主要存在于过失犯罪之中。[59]
刘艳红教授认为:“对于过失犯,客观归责理论其实一直进行着主观归责。”[60]在我看来,这是对客观归责理论的方法论的误解。客观归责理论只是强调对过失犯的认定,可以将原本就应该放在构成要件符合性阶段考虑,但过去一直被错误地置于责任中分析的要素提早到客观归责来思考,使之实现犯罪判断要素的正确“归位”。如果对客观的注意义务违反行为与构成要件结果之间的因果与归责不能进行的,过失犯的客观构成要件符合性不具备,刑法上进一步的推理、判断就不能再进行,违法性判断不需要,责任过失的判断就更不需要。客观归责理论并不否认对过失犯要进行过失责任的判断,只是强调当过失犯的客观归责判断得出肯定结论时,后续的过失责任判断才能进行。而对过失犯的客观归责判断,必须要建立不同于故意犯的规则,如果能够尽早从客观构成要件的判断中就得出否定结论的,不需要推迟到通过否认过失责任来排除过失犯的成立。在这个意义上,客观归责理论是将犯罪认定的主客观要件及其判断顺序理得更顺,而不是像刘艳红教授所理解的那样混淆或者模糊了犯罪阶层论体系。