客观归责理论的方法论意义
——兼与刘艳红教授商榷
周光权
【摘要】客观归责理论和相当因果关系说都是实质的归责理论，它们都要解决把结果视作谁的“作品”的问题。如果仅仅考虑个案处理，即便不采用客观归责理论，单纯运用条件说和相当因果关系说，疑难案件也能够得到处理。但是，相当因果关系说在方法论上有诸多缺陷，而客观归责理论在方法论上的优势非常明显：用多重规则确保检验时没有遗漏；建立正面判断和反向检验交互进行的检验标准；展示一般预防的刑罚效果；凸显评价的层次性、充分性；确保
刑法判断的客观化。我国刑法学者否认客观归责理论，主张在因果关系判断时采用相当因果关系理论，再通过故意、过失限定归责范围的观点，貌似有理，但在方法论上存在根本的错误。如果在进行客观归责判断时，根据一定的检验标准，根本就不需要将某个后果这一“杰作”算到行为人头上，也就没有追问其有无罪责的必要性、可能性。客观归责理论主张对故意犯、过失犯的认定，可以将原本就应该放在构成要件符合性阶段考虑，但过去一直被错误地置于责任中分析的要素提早到客观归责来思考，使之实现犯罪判断要素的正确“归位”。因此，客观归责理论只是强调客观判断必须优先进行，不会模糊三阶层理论。如果充分认识到客观归责理论在方法论上的独特意义，同时，为了确保司法上不出错，肯定客观归责理论，并将相当因果关系说的内容融入客观归责中，就是我国刑法理论未来需要认真对待的问题。
【关键词】客观归责理论；相当因果关系说；规范判断；犯罪论体系；
刑法方法论
【全文】
刘艳红教授最近撰文，对客观归责理论的合理性提出了质疑，其主要观点是：①客观归责理论和相当因果关系说一样，是因果关系理论，而不是归责理论。②客观归责理论的客观性判断中，有很多主观要素，因此其判断并不客观。③客观归责理论混淆了三阶层的犯罪论体系中构成要件、违法性和责任的关系，削弱了阶层犯罪论体系所具有的人权保障机能。由此，刘艳红教授得出我国刑法学应该采用相当因果关系理论，而没有必要引进客观归责理论的结论。[1]刘艳红教授的观点，基本上是日本通说刑法理论的中国翻版，在我国刑法学界也有一些赞同者。持类似观点的学者认为：如果对实行行为作实质评价，同时，对因果关系不是仅仅从存在论的意义上，还要从规范的、论理的意义上进行理解；[2]与此同时，对相当因果关系是否存在作审慎的、分步骤的判断，就基本上可以得出客观归责理论“不要说”的结论。[3]我也曾经认为，在多数情况下，客观归责理论对风险是否被制造、被实现的判断，与相当因果关系理论的相当性判断没有实质差别，客观归责理论是对行为和结果之间的相当性判断的另外一种说法。[4]从这个意义上讲，没有必要在事实判断（条件说）、法律判断（相当因果关系说）之外，另外再建构一套实质地评价行为与后果关系的理论。[5]
应该说，一方面，通常而言，客观归责理论和相当因果关系说的判断对象、判断过程并无太大差异；另一方面，如果单纯从个案处理结论的可接受性的角度看，对绝大多数案件而言，运用客观归责理论还是相当因果关系说，所得出的结论可以说相差无几。[6]换言之，即便不采用客观归责理论，单纯运用条件说和相当因果关系说，对行为和结果之间关系的判断也基本上能够得出和客观归责理论大致相同的结论，不会使疑难案件无法得到处理，也不会导致错案。但是，像刘艳红教授那样，将客观归责理论视作因果关系理论，认为其可以被相当因果关系理论所取代的观点，存在以下问题：①因果关系要解决行为和结果之间“事实上”的联系之有还是无的问题，客观归责理论处理的是价值评判问题。作为因果关系理论的条件说的判断是事实判断、经验判断，如果将其作为归责标准，可能混淆其和规范评价、价值判断的关系，也可能产生归责范围漫无边际的危险；对行为和结果之间的关联性，仅仅进行事实判断是不够的。以最通常的盗窃罪为例，要建立取财和被害人财物丧失之间的联系，进而肯定盗窃罪的成立，不是甲拿走乙财物的基础事实自动成为被归责的对象，因为此时还必须考虑：由于刑法不准许一个无理由拿走他人并未放弃占有的财物的事实存在，才能确定行为和结果之间的联系。其实，为限制、弥补条件说的不足，相当因果关系说提出了其对因果关系和归责的基本看法，[7]此时已经是实质评价。在遇到某些极端案件时，正如许内曼教授所说，相当因果关系说并不能全面解决归责问题，作为实质评价的客观归责理论就需要出面。客观归责理论不是传统上说理解的因果关系理论。②客观归责理论的真正意图是要在检验犯罪构成要件的主观要素之前，在构成要件的客观层面把并不重要的因果联系排除出去。因此，其不是要像刘艳红教授所批评的那样，故意混淆主观要素和客观要素以及违法和责任之间的关系。③从判断标准明确性、方法论的角度看，客观归责理论比相当因果关系说明显高出一筹。[8]刘艳红教授对客观归责理论的批评，建立在种种误解之上，特别是建立在对客观归责理论的方法论意义认识不足的基础上，因而并不妥当。如果充分认识到客观归责理论在方法论上的独特意义，同时，为了确保司法上不出错，肯定客观归责理论，并将相当因果关系说的内容融入其中，就可能是我国刑法理论未来值得特别加以考虑的问题。
本文试图对客观归责理论在方法论上的意义作详尽、深入的探讨，希望有助于深度推进关于客观构成要件符合性、犯罪论体系改造等相关问题的研究。在后文中，多处涉及对刘艳红教授观点的评论和商榷。在这里，特别需要说明的是，因为我和刘艳红教授所讨论的问题，在德、日刑法学中均属有争议的重大学术命题，特别是在日本，学者们对该理论远未达成一致意见，所以，如果是我对客观归责理论的理解可能也有偏颇之处，还请刘艳红教授及同行方家指正。
一、客观归责理论是规范论而非事实论
刘艳红教授认为，客观归责理论不是构成要件理论，而是传统的因果关系理论，“客观归责论虽然想极力拔高自己从传统因果关系理论范畴中脱离出来，而以一般性的、高于因果论的归责论自居，但实际上，笔者认为，客观归责理论仍然是一种因果关系理论”。[9]刘艳红教授的主要理由有两个：客观归责理论是以条件说为基础的；客观归责理论实质上是因果关系论。但是，客观归责理论以条件说为基础，只是描述一种理论上的现实，以其作为论证客观归责属于事实论、经验论意义上的因果关系理论的理由没有说服力。正如我们要评价一件事情的好坏必须以一定的事实为基础，但不能就此说对事物的评价是事实论。其实，所有社会科学上进行价值评价的理论都要以事实判断为基础，但不能说这些价值论就是事实论。例如，涂尔干的“失范”理论建立在对转型社会旧的规范失去约束力，新的规范尚未产生，从而导致社会秩序混乱的观察之上，以社会发展这一“社会事实”为前提。[10]但是，社会学家从来都认为涂尔干的“失范”是规范理论、价值评判、实质理论，而不会认为其属于事实描述理论。[11]客观归责理论实质上是因果关系论的论证，特别是客观归责理论和相当性说的指涉范围完全相同的结论，还值得仔细推敲。
在我看来，条件说是真正的因果关系理论，而相当性说、客观归责理论都是实质上、价值评价意义上的归责理论。
（一）条件说的问题点
相当因果关系说是对基本成为通说的因果关系的条件说进行修补后所形成的理论。
条件说认为，在行为与结果之间，如果存在着“无A即无B”的关系，则存在刑法上的因果关系。条件说求助于一种思维上的“排除法”，即设想在该条件不存在时，结果是否同样发生：如果答案是否定的，该事实就是结果的必要条件；如果所得结论相反，就可将该事实排除于原因之外。条件说认为对结果施加影响的所有条件都具有同等价值。
条件说有助于防止个别人利用只制造一定条件的方式实现犯罪目的。可以说，条件说奠定了法律上的因果关系的事实基础，因此，成为所有因果关系及归责理论都无法回避的起点。[12]此后的其他因果关系理论实际上都是在条件说所提出的诸多条件范围基础之上，依据特定的标准进行价值判断，认定其中的一个或者部分条件属于原因，从而认定其与结果之间具有刑法上的因果关系，确立刑事责任的客观基础。因此，条件关系的判断是至关重要的。但是，仅仅适用条件说，存在诸多问题。
