在诉讼工具主义思想指导之下,我们可以在公益诉讼中看到各种传统诉讼模式下不太常见的现象。在公益诉讼中,诉讼者经常会“主动出击”,积极寻找或者创造诉讼案件。诉讼者会积极寻找可以提起公益诉讼的线索;公益法律组织或者律师会积极寻找愿意主动充当案件原告的志愿者;在找不到志愿者提起原告的情况下,很多律师也会自己充当案件的原告;在发现社会上出现的某个案件能够反映某类社会和法律问题的情况下,公益律师还会为了将它发展为公益诉讼而积极为当事人提供免费代理服务。这种似乎是“没事找事”的做法在传统的诉讼者看来是不可想象的,因为根据传统的法律观念,诉讼对于当事人而言无论如何都是在自己的权利和利益遭受损害时不得已而为之的事情,在最好的情况下也是一种痛苦的过程。然而,在公益诉讼领域,我们却可以看到很多将提出或参与诉讼作为一项崇高事业来追求的个人和组织。
对于公益诉讼的参与者来说,要“主动出击”去寻找和创造案件经常意味着要发扬“以身试法”的精神。这里的“以身试法”一般并非要故意违反法律(除非有必要这么做),而主要是通过实施一定的行为使自己成为法律上的受害者,从而为自己可以通过诉讼追求公共利益创造条件。例如,到查验身份证的火车站接受公安部门的查验,从而让自己有理由对公安部门查验身份证行为的合法性提出质疑。[1]
公益诉讼者“以身试法”的目的显然是“醉翁之意不在酒”,而在于将个案所体现的普遍问题进行公开曝光或对此提出法律质疑,所以“以小见大”是公益诉讼者发动公益诉讼的通常方法。公益诉讼从小处着手或从小案出发是由公益诉讼本身的特点决定的。公益诉讼者主张通过个案推动法治,这本身就是一种“以小见大”的方法;并且在大多数情况下,要达到通过个案说明大问题的目的,只要通过小额的标的或者小小的侵权事件就足以制造一个诉讼。公益诉讼者相信,通过个案的针眼就足以看到法律和社会的整个世界。公益诉讼的案件标的可以很小,侵权的性质也不一定很严重,但其所暴露的问题以及可以达到的公益目标却可以很多。其目标既可以是暴露和改变乱收费等不合理或不合法的实践,也可以是暴露和改变某项不合理或不合法的制度和政策,还可以只是通过个案测试行政机关对某个违法行为的反应以及法院对某类案件的态度。
“以身试法”在很多时候意味着公益诉讼是一种“实验性案件”。这种实验的目的可以是为了测试法律,测试制度,也可以测试法院的态度和观点。现实法律生活中,有太多的法律总是处于休眠状态,以至于无论政府还是公民都经常无视它们的存在;也有太多的法律虽然体现了立法者的良好政治意图,但执行起来却大打折扣以至于完全失效;还有太多的政府机构对法律抱有一种叶公好龙的态度,实际的行为方式与表面的冠冕堂皇形成鲜明的对比。在这种情况下,公益诉讼者就有意识地运用法律,看看休眠的法律是否真的能发挥作用,也看看表面看起来不错的法律是否能够得到贯彻执行,政府机关是否会认真对待法律。如果说法律是一种保障公民权利和制约政府的工具,公益诉讼者试验的目的就是要看这个工具是否真的好用。正是在这种理念指导下,公益诉讼者提起的诉讼中开始屡屡引用曾经处于深层睡眠状态的宪法权利条款,要求司法机关保障公民的平等权、结社自由、受教育权等宪法权利;在《政府信息公开条例》于2008年5月1日生效当天,即有公益诉讼者提出信息公开申请,以便测试这个条例是否得到了地方政府的认真对待,[2]并且很快就有更多公益诉讼者开始陆续以实际行动加入到测试此法律的行列;同样,在《反垄断法》于2008年8月1日生效当天,就有公益诉讼者向法院递交了反垄断诉状,试图以此引领反垄断公益诉讼的浪潮。[3]
公益诉讼者通过“以身试法”测试法律,要求人们“认真对待法律”,但这并不意味着他们会局限在法律规则或者执法部门对法律的陈规陋习之中,因为他们经常会提出更高的要求,那就是要通过运用法律发展法律。于是,在公益诉讼中,我们经常能看到原告要求法院对据认为违反上位法的规章、地方性法规、行政法规乃至法律进行合法性审查这种中国法院很少做的实践;可以看到有些公益诉讼者动不动就会状告国务院各部委(或部级单位)这类在中国还很少当被告的单位,并且会引用“沉睡中”的宪法权利条款。例如,在志在改变法律和政策的公益诉讼中,有人以宪法平等权条款为依据挑战教育部长期以来一直实行的对不同省份高等教育招生名额实行的区别对待政策;[4]有人坚持以《户口登记条例》为依据挑战限制户口自由的公安部门有关户口的规章和政策;[5]还有人以新颁布的《保险法》为依据质疑沿用已久的《铁路旅客意外伤害强制保险管理条例》的合法性。[6]除了在诉讼中提出对规范性文件进行合法性审查的要求之外,依据《立法法》向全国人大常委会或国务院提出对行政法规、地方性法规和规章提出合法性审查建议更是公益诉讼者提出法制改革要求的常用手段。