（二）组建合营企业
合营企业必然是共同控制结构，但取得共同控制的情况不能全部归纳到组建合营企业的情形中。组建合营企业是取得一家新设公司的共同控制。例如A公司和B公司新组建C公司并对C公司共同控制。业界通常把组建合营企业看作是一项投资行为，事实上，组建合营企业也是一项交易行为，是投资者之间的交易行为。投资者分别以出资换取合营企业不同比例的股权。[16]在这种情况下，参与交易的经营者是A公司和B公司。参与集中的经营者则是“取得新设立的合营企业的共同控制权的每一家公司”，[17]即A公司和B公司。
（三）经营者分立
一般而言，经营者分立与经营者合并相对，不属于经营者集中的范畴。但是在拟分立的经营者有数位股东的情况下，分立可能导致某些业务由A公司单独控制变为B公司单独控制，或者由共同控制变为单独控制。符合下列条件的经营者分立构成集中。第一，经营者为两个或两个以上的股东共同控制或单独控制。第二，经营者分立后，原股东各自控制分立后的经营者。例如，A、B、C公司是D公司的股东。A、B公司共同控制D公司。D公司分立为E公司和F公司。A、C公司共同控制E公司，B公司单独控制F公司。
在上述案例中实际存在如下控制变化。一是，E公司（分立之前包含于D公司之中）由A、B公司共同控制变为A、C公司共同控制。在此项集中情形下，参与集中的经营者分别是C公司和E公司。A公司的营业额纳入E公司计算。二是，F公司（分立之前包含于D公司之中）由A、B公司共同控制变为B公司单独控制。在此项集中情形下，参与集中的经营者分别是B公司和F公司。[18]
【作者简介】
尚明，单位为商务部。孔玲，单位为最高人民法院。叶军，单位为中国人民大学。
【注释】对集中的情形和控制权变化以及对营业额的计算规则，笔者将另文讨论。
如无特别说明，控制包括控制和决定性影响。
《关于“相关企业”概念的通知》第III.2.4.第19段：一个集团中的所有公司（母公司、子公司等）构成一个单一的经济实体，因此，在一个集团内只能有一个“相关企业”，即子公司和母公司不能都被视为单独的“相关企业”。但是在某些共同控制变为单独控制的情况中，欧盟把原来共同控制的股东和被共同控制的公司份被视为参与集中的经营者。欧洲委员会认为，“单独行使的决定性影响与共同行使的决定性影响有实质性的不同，因为后者必须考虑其它相关方的可能不同的利益，该交易行为将对相关方的结构带来持久的变化”。该问题涉及对“同一集团公司”范畴、共同控制变为单独控制性质的理解等。为全面论述起见，本文暂不讨论该情形纳入集中范畴的适当性，将共同控制变单独控制视为经营者集中，并把原来共同控制的股东和被共同控制的公司份被视为参与集中的经营者。
我国《
反垄断法》采纳了控制和决定性影响的措辞，但是没有区分单独控制和共同控制的概念。为便于表述和理解，本文在《
反垄断法》规定的不同经营者集中情形下，按照单独控制和共同控制进行分类讨论。至于控制和决定性影响以及单独控制和共同控制含义等具体问题，笔者将另文讨论。
或者是A公司购买了全部股权，B公司退出，或者是B公司保留部分股权，但不足以构成共同控制。
在实践中，通过取得股权取得单独控制的常见情形还有购买增资或增发的股份。以取得单独控制为例：A公司购买C公司的增资或者增发的股份，从而取得C公司的单独控制权。A公司与C公司签署购买增资或增发股份的协议，交易发生在A公司和C公司之间，因此A公司和C公司是参与交易的经营者。B公司作为C公司的其他股东，其意志体现在C公司是否决定增资或者增发的过程中，但是B公司并不参与交易，不是参与交易的经营者。交易完成后，A公司取得C公司的单独控制，A公司和C公司的市场力量发生叠加，因此A公司和C公司是参与集中的经营者。
如果是原来没有共同控制权的经营者，或者新进入的经营者取得单独控制，则属于前述无关经营者取得单独控制权的内容。
参见欧委会《关于并购条例项下管辖权的合并通知》第B.III条第89段。
参与集中的一方经营者是：A公司及其所在集团的所有公司（不包括C公司及其控制的下属公司）；参与集中的另一方经营者是：C公司及其控制的下属公司。
C公司保留部分股权，但是难以与A、B公司形成共同控制，或者C公司把股份全部卖掉退出。
参与集中的则有三方经营者：一是A公司及其控制和被控制的所有公司；二是B公司及其控制和被控制的所有公司；三是D公司及其控制和被控制的所有公司（不再包括C公司）。
参见欧委会《关于并购条例项下管辖权的合并通知》第C.II条第135段。
这种情形与《关于并购条例项下管辖权的合并通知》第143段的规定类似。
尽管C资产不具有法律意义上独立的人格，根据《
反垄断法》对经营者的界定，把资产作为经营者的法律依据似乎不足，但是
反垄断法执法实践和理论一般把这种资产视为经营者。这个问题涉及到对《
反垄断法》第
20条第2款的理解问题，笔者对此将另文讨论。
严格来讲，这两种情形与《
反垄断法》第
20条第2款的规定似不完全相符。
当然组建合营企业也可以理解为投资者与合营企业之间的交易行为，但是因合营企业尚未建立，一般不做这种理解。
参见欧委会《关于并购条例项下管辖权的合并通知》第C.II条第139段。
这种情况在实践中发生的可能性很小，仅做理论上的探讨。
