我国《国务院关于经营者集中申报标准的规定》恰如其分地使用了与“参与交易的经营者”不同的“参与集中的经营者”的概念,区分了这两个性质不同的概念。所谓“参与集中的经营者”一般是指,在集中实施之前没有控制关联关系,因实施集中而被视为相互具有控制关联关系的那些经营者。所谓“参与交易的经营者”通常是指,为集中之目的而参与交易的买方、卖方以及目标公司等经营者。在不同的集中交易模式中,“参与集中的经营者”和“参与交易的经营者”的范畴有时候完全重叠,有时候则未必一致。正确区分参与集中的经营者和参与交易的经营者成为正确执行《国务院关于经营者集中申报标准的规定》判断一项集中是否需要申报的前提。欧盟等司法辖区一般按照控制权变化的标准对此分类讨论。鉴于我国《反垄断法》按照集中的情形来界定经营者集中,为与法律规定相衔接,本文按照《反垄断法》规定的集中情形并结合控制权变化的分类分别讨论如下。
四、经营者合并
《反垄断法》第20条第1款规定,经营者集中的第一种情形是经营者合并。例如A公司的全资子公司a和B公司的全资子公司b合并,不管是新设合并(a+b=ab),还是吸收合并(a+b=a或b),参与集中(或者说参与合并)的经营者是a公司和b公司。参与交易的经营者则是A公司和B公司。A公司和B公司之间的交易体现在,A公司和B公司在合并后公司中的权益比例。该比例是A公司和B公司分别以其持有的a公司和b公司进行交易的结果。从形式上来看,也可以认为是A、B公司分别与合并后实体交易的结果。正是这种交易导致合并交易完成后形成不同的控制关系。[4]
(一)取得单独控制。A公司和B公司对合并后公司没有形成共同控制,而是由A公司单独控制合并后的公司。这种情况下,a公司的营业额为a公司及与其有控制和被控制关系的所有公司(包括A公司)营业额的加总;b公司的营业额为b公司及其控制的所有公司(不包括B公司)营业额的加总。
(二)取得共同控制。A公司和B公司对合并后的公司形成共同控制。在这种情况下,a公司的营业额为a公司及与其有控制和被控制关系的所有公司(包括A公司)营业额加总;b公司的营业额为b公司及与其有控制和被控制关系的所有公司(包括B公司)营业额的加总。
五、经营者通过取得股权的方式取得对其他经营者的控制权