(四)单独控制变为共同控制
单独控制变为共同控制,即无关经营者取得一家既存的单独控制公司的部分股权,该无关经营者和原来的单独控制权人共同控制目标公司。如:A公司从既存的B公司手中购买其全资子公司C的部分股权。交易完成后,A、B公司共同控制C公司。在该案例中,A公司是买方,B公司是卖方,C公司是目标公司,A、B公司是参与交易的经营者。交易完成后,A、B公司共同控制C公司,A、B、C公司的市场力叠加,但只有A、C公司分别是参与集中的经营者。除此之外还有如下两种不同的看法:一是A、B公司分别是参与集中的经营者;二是A、B、C公司分别是参与集中的经营者。兹简评如下。
第一,B公司和C公司不能同时作为参与集中的经营者。交易前B公司单独控制C公司,B公司和C公司属于具有控制和被控制关系的公司。交易后A公司与B公司共同控制C公司,B公司和C公司由单独控制关系变为共同控制关系。实际上是在B、C公司联合体基础上叠加了A公司。因此B公司和C公司不能分开作为两方经营者看待。欧盟立法也认为一个集团中的所有公司(母公司、子公司等)构成一个单一的经济实体,因此在一个集团内只能有一个相关企业,即子公司和母公司不能都被视为单独的相关企业。[12]从最终计算营业额的角度来看,B公司和C公司同时作为参与集中的经营者也会带来问题。例如,因B公司和C公司是全资子母公司的关系,B公司的营业额等于C公司的营业额。如其营业额超过10亿人民币,则无论买方A公司的营业额是多少都需要申报。事实上,这项集中发生在A公司和B、C公司之间,如果A公司足够小,就不需要申报。如果A公司足够小,而仅仅因为B、C公司分别达到申报标准而进行审查是没有意义的。因为B、C公司本身就存在控制关系,集中前后的结构没有发生实质变化。
第二,C公司是参与集中的经营者。在上述交易中,A公司取得了C公司的共同控制,直接的市场力量叠加发生在A公司和C公司之间。也就是说集中直接发生在A公司和C公司之间。C公司应当为参与集中的经营者。B公司作为与C公司有控制关系的公司,与C公司一并作为集中的一方经营者,营业额纳入C公司。
第三,B公司不是参与集中的经营者。如果是B公司而不是C公司作为参与集中的经营者,则C公司作为与B公司有控制关系的公司,与B公司一并作为集中的一方经营者,营业额纳入B公司。营业额的计算结果与C公司作为参与集中的经营者并无不同。但带来的问题是,如果按照该种逻辑,共同控制结构下进入新股东的情形下,如何界定参与集中的交易者将面临问题。
(五)股东数量调整下的共同控制
股东数量调整下的共同控制,是一种股东结构下的共同控制变为另外一种股东结构下的共同控制。[13]具体来说包括两种情形。
第一,在共同控制的结构下,通过取得股权的方式,新的经营者进入,并与原经营者形成新的共同控制关系。例如,A、B公司共同控制C公司,B将持有的C公司的股份部分转让给新股东D。C公司在交易前后均被共同控制,但共同控制的股东结构发生了变化,由A、B公司共同控制C公司,变为A、B、D公司共同控制C公司。参与集中的经营者分别为:D公司和C公司。这种情形类似于前述单独控制变共同控制。