在该情形下,与“单独控制变为共同控制”类似,还有两种不同的观点。一种观点认为,A、B、C、D公司均为参与集中的经营者。该种观点与“单独控制变为共同控制”中的第一种观点类似。因为一个集团内只能有一个参与集中的经营者,道理类似,对此不再展开论述。第二种观点认为,A、B、D公司为参与集中的经营者。这种观点也会导致不需要申报的集中不得不申报。例如,如果A、B公司的营业额较大,其在中国境内合计超过20亿人民币,至少一个超过4亿人民币,则无论买方D公司的营业额多少都需要申报。事实上,这项集中发生在D公司和A、B、C公司之间,如果D公司足够小,就不需要申报。如果D公司足够小,而仅仅因为A、B公司达到规模而进行审查是没有意义的。因为A、B、D公司之间本身就存在控制关系,集中前后的结构没有发生实质变化。
第二,在共同控制的结构下,通过共同控制权人之间的股权转让、目标公司的注册资本减少以及退股等方式,导致部分股东丧失共同控制,但剩余的其他股东仍然维持共同控制结构。例如,A、B、C公司共同控制D公司,C公司将持有的D公司的股份转让给B公司。D公司由A、B、C公司共同控制变为由A、B公司共同控制。参与集中的经营者有两方:一是强化共同控制的A、B公司;二是目标公司D公司。该情形与前述共同控制变单独控制类似。
六、经营者通过取得资产的方式取得对其他经营者的控制权
《反垄断法》第20条第2款规定,经营者集中的第三种情形是,经营者通过取得资产的方式取得对其他经营者的控制权。事实上,取得资产本身就是经营者集中,通过取得资产的方式取得对其他经营者的控制则可以分为不同控制情形。
(一)取得资产的单独控制
取得资产的所有权,即可享有对资产的占有、使用、收益和处分的权利。因此取得资产本身就是对所取得资产的单独控制。例如,A公司现金购买B公司的C资产。A公司是买方,B公司是卖方,C资产是买卖的标的。因此A公司和B公司是参与交易的经营者。交易完成后,A公司取得C资产的所有权,C资产并入A公司,A公司与C资产的市场力量发生叠加。因此A公司和C资产是参与集中的经营者。[14]交易完成后,B公司丧失对C资产的所有权,B公司与A公司和C资产再没有法律上的关联关系。据此,参与集中的经营者分别是:A公司和C资产。
(二)取得资产的共同控制
通常所说的取得资产一般是指取得资产的所有权,理论上还存在取得资产的租赁权、共有权,使用权、用益物权以及担保物权等可能。在这些情况下,取得人将与资产上的其他权利人共同享有资产,有可能形成对资产的共同控制。反之亦然。例如,A公司购买B公司的资产C。D公司拥有资产C的共同共有权。交易完成后,A公司和D公司共同控制C资产。则A公司和B公司是参与交易的经营者。A公司和C资产是参与集中的经营者。D公司因为持有C资产的共同共有权,其营业额计入C资产的营业额。但在实践中这种情形发生的可能性不大,其分析思路与通过取得股权取得对其他经营者的控制基本一致。在此不再分门别类赘述各种具体情形。