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界定参与集中的经营者浅析

  

  还可能出现取得资产共同控制的情况是:A公司和B公司共同控制C公司。A公司将其某业务的资产D卖给C公司。D资产由A公司单独控制变为由A公司和B公司共同控制。参与集中的经营者是C公司和D资产。C公司一方的营业额为C公司的营业额和B公司的营业额之和,D资产的营业额则是A公司的营业额(包含D资产的营业额)。[15]


  

  (三)通过取得资产取得对其他经营者的控制


  

  通过取得资产的方式取得对其他经营者控制的情形在实践中更为鲜见。经营者取得资产司空见惯,但是通过取得的资产实现对其他经营者的控制则不多见。理论上可以想象的到的情形如下。第一,取得资产的所有权,资产中的知识产权等权利授予了其他经营者。资产所有权的取得人通过知识产权实现对其他经营者的控制。第二,所取得的资产中包含了其他合同债权,资产取得人通过这些合同实现对债务人的控制。


  

  事实上,在上述情形中,经营者取得资产本身就构成经营者集中。至于资产所控制的其他经营者则可以归属到这些资产中。例如A公司购买B公司的资产C。其中资产C中包含的知识产权授予了D公司。A公司可以通过拥有资产C实施对D公司的控制。因此,参与交易的经营者是A公司和B公司。参与集中的经营者是A公司和资产C。D公司因为在交易前就为资产C控制,所以D公司归属资产C一方,其营业额纳入资产C。鉴于该类情形在实践中发生概率不高,且其分析思路与取得股权并无实质区别,在此不再分门别类赘述。


  

  七、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响


  

  《反垄断法》第20条第3款规定,经营者集中的第三种情形是,经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。实践中更多地把该款看作兜底条款,试图把组建合营企业等其他集中情形均纳入进来。


  

  (一)通过合同等其他方式取得控制权和决定性影响以合同等其他方式取得单独控制的情况比较少见,情况也比较复杂。原则上,取得单独控制的经营者和被控制的经营者分别是参与集中的经营者。如A公司持有B公司百分之百股权,单独控制B公司。A公司与C公司签署信托合同,由后者信托管理B公司,A公司仅保留收益权。在这种情况下,参与集中的经营者是C公司和B公司,参与交易的经营者是C公司和A公司。


  

  以合同等其他方式取得共同控制的情况则相对单独控制的情况要多。原则上,取得共同控制的经营者和目标公司分别是参与集中的经营者。如A公司持有B公司全部股权。C公司供应B公司所需的全部原材料,并因此对B公司的市场策略以决定性影响。D公司与B公司签署原材料供应合同,为B公司新上的生产线提供原材料,也借此实现了对B公司市场策略的决定性影响。在此情况下,参与集中的经营者分别是D公司和B公司。



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