可事实并不是如此,生态系统具有强大的生命力,在历史的发展中取得了长足的丰富和充实。这是因为,一个复杂性体系其特征除了普遍的离散(即无序性)之外,还有透过自组织能力所带来的有序性。自组织能力才是一个复杂性体系进化的内在动力,并且也是它保持着这个系统的稳定和平衡。构成复杂性体系自组织能力的必要条件有两个:其一是有完备的信息反馈机制和能力。信息反馈环收的越紧,进化运作得越强有力;[5]在这个系统中,整个体系保持着一种动态的平衡。它透过反馈机制和自我组织的能力来实现稳定与平衡。也就是说,一个保持着良好状态的生态系统,能够通过运行顺畅的信息反馈机制,来对系统进行自我调节,以保持其整个体系的稳定,不至于崩溃;其二是具有开放性。处于动态稳定的复杂性体系一定是个开放的系统。封闭系统只会带来恶性的后果。因为,一个封闭的系统当它受到外力侵扰时,必然会发生崩溃。莫兰拿火焰的例子来对复杂性体系的开放性进行了解释。跳动的火苗,虽然受到微风的侵扰,发生了位置的偏移,但始终保持着整个系统处在一种变化中的稳定状态。因为一个系统是开放性的系统表现在外在的环境与火焰这个系统保持着能量的流动。如果缺乏这种流动,就会产生迅速引起系统消亡的组织失序。[6]而生态系统正是这样的一个开放系统,当有外力的干涉之时,它可以透过自组织能力去保持整个系统的有序性和动态平衡。然而,我们人类的活动能力已经足以打破这个系统的平衡。
正因如此,人类的行为一方面对生态系统产生侵扰,给整个体系带来了更多的无序性。而这种无序性的增加,已经在逐渐超过生态系统的自组织能力所能调整的范畴;另一方面,法律也在积极的对破坏生态系统的行为进行规制,增加了其通过自组织以达到增加有序性的目的。理论上说,法律上对人类行为的规制,给整个生态系统提供了正反馈的信息,与生态系统构成联系,但是,以目前我们在生态系统保护的法律规制体系中,由于缺乏对复杂性体系的认识,各种规制手段只能增加整个体系的无序性,并加速其崩溃的进程。这就是本文接下来所关注的环境规制体系内生的风险及其防范。
二、通过法律规制体系管理生态系统的现状
生态系统作为一个复杂性的体系,天然的就包含有诸多的不确定性因素。而在维持生态系统稳定性方面,人类也试图用法律的规制来解决人类侵扰生态系统行为所可能带来的风险。于是,生态系统成为法律规制的间接客体。法律的制定总是在力求排除不确定性,然而现实决定了其无法做到完全的精确。一直以来的法律规制方法总是以预测未来的行为作为规制的逻辑起点,这种行为应当具有一定的确定性,才能让规制达成目标。但现实是,生态系统的复杂性让立法者在制定法律时无从准确地预测人类行为施加在生态系统上的后果,这使得法律规制具有了很大的不确定性,从而矛盾导致了环境法律规制体系内生出许多的风险。
(一)现行环境法律的规制方法及特征
在环境法过去几十年的发展中,立法者大量的运用了“命令与控制式”的环境规制手段。当政府的目标是要达成某些明确的标准时,这种“命令与控制式”的环境管制手段的确起到了很明显的效果。比如,在某个地区要求每年的污染排放不超过一定的限额,政府部门通过发放许可证,并定期检查,对违法许可证要求的企业施加惩罚措施。这样的管制的目标与过程都显得非常的明确,因为规制者有着明确的执行目标和依据。