没有一种法律制度可以严密到不存在司法者的自由裁量权，因此，没有一种法律制度可以严密到完全不依赖司法者的道德。在西方，这种自由裁量权既存在于实体法部分，如法律没有明确规定，需要法官造法；也存在于程序法部分，如证人作证时的诚信，以及自由心证过程中怎样才算刑事认定的“超出合理怀疑”，和民事侵权的可能性大小的权衡, 需由法官决定。司法者能否以符合道德的方式，用符合道德的准则——包括德沃金所说的原则、政策、目的以及更高层次的文化、理想和道德本身——来弥补这种实体法和程序法的不足，是法官自由裁量权能否公正行使的关键。如果法官的自由裁量权是永恒存在的，那么作为弥补实体法和程序法不足的道德的作用就将是永恒存在的。
后现代法学通过对法律实践的考察已经证明, 既便是在法治相对健全的国家，司法过程也决非我们通常理解的明确、中立、自主，法律文本自身的语义模糊、案件事实的不确定性，都将交给那个带着个人情感、主观意志的法官去处理。这位法官常常十分积极主动地根据并不充足的事实匆匆形成自己的判断，然后再寻求其他证据以论证自己判断的正确，亦即我们熟悉的“先判后找理由”在西方一样存在。这样，司法过程天然就存在不确定性、非自主性的风险，如果这时司法者最基本的道德动机还不能得到保障，即不是出于公心而是寻求私利，则这种法治模式必将走到公正的反面。因此，绝对化地理解邓小平的思想，以为再坏的道德也可以凭借好制度来弥补，是幼稚和错误的，在法制再严密、再完善的地方都不可能实现。
三、德治是一种最低成本的法治
道德是人人心中皆有一种规范和约束，这种心中之法是较之任何文本法作用更大、效力更高且适用更广的法律。多数人在人生所有时间里，少数人（即违法者）在其一生的多数时间里，都是按照这种心中已经建立的规范和约束来行事, 并不需要政府强制来贯彻法律。法律强制措施只需施加于少数人的少数行为，如果多数人在多数时间里的多数行为都需要依靠政府法律加以强制纠正，则只能说明这种法律之制订者的暴虐, 如暴君之法，或这种法律与本土道德抵牾, 如殖民者引入外国法。暴君之法历来不能持久, 而殖民国法律要么需要经历一番本土化的改造，要么则要改造殖民地的环境和文化才能顺利施行。有一种观点认为，法律的作用在于威慑，即人们并非因为信服心中之法(道德)而是慑于法律惩罚而不敢违背法律。这在一定程度上是正确的。但就长久而言，人们之所以容忍法律惩罚的存在，乃是因为这种惩罚符合人们关于公平正义、合情合理的道德准则。否者这种惩罚便是一种暴君之法而要遭到普遍和持久的抵抗。刑罚（包括死刑）之所以能够存在很大程度上因为受罚者认为自己罪有应得。从根本的和长远的意义上说，不符合道德的法律既不能长期存在，也难以长期施行。道理很简单，如果每一条法律都需要依靠政府的暴力来贯彻，而不是民众自觉配合的行动，则这样的成本是任何统治制度都难以承受的。因此，通常来说，法治和德治的结合乃是法治维持不坠的一种常态，且德治的作用更为根本和持久。
有德者和缺德者的区别不在于对道德认识的不同，而在于是否建立了稳定的道德行为习惯和道德情感。贪污犯也会要求子女不要贪污，杀人犯处以极刑前也常常教育子女不要杀人。受到惩罚的贪污犯和杀人犯一般不会怨恨社会对贪污和杀人施加惩罚，只会怨恨社会为什么没有对所有的贪污和杀人施加惩罚，以致其最初产生侥幸念头。法治因为有了德治的支持才能得到维持，而德治只有得到法治的配合才能够形成普遍、持久而稳定的道德习惯和道德情感。法治和德治只有相互交融、相互配合、相互促进才能发挥最好的社会治理效果。
德治不同于法治的最基本区别在于德治成本低廉，而法治成本高昂。因为法治至少需要立法机关、司法机关和法官、律师、监狱、仲裁、法律教育等全部费用不菲的人为制度。德治则是由当事人在心中自己立法、自己审判、自己执行，其唯一的成本不过是道德情感和行为习惯的教育，而这种教育更多地还是依赖道德主体在社会环境中潜移默化的养成和习得。因此，一个社会的法治程度与这个社会公共治理的成本成正比，一个社会的德治程度与这个社会公共治理的成本成反比。越是规则严密、巨细无遗的法律制度，就越是技术复杂、成本高昂的制度。如果一个社会难以承受这种法制成本，则法律的完备非但不能改善法治，反而成为这个社会进步的累赘。许多前殖民地国家承袭殖民国的法律，貌似法制完备，实则不胜其累。公民间很小额度的房产交易需要办理几箱子法律文书，一般纠纷一旦触及司法则非借助律师就根本无法明白个中奥妙。在这里，法律成为了由社会精英控制、为精英服务的高级奢侈品，穷困者一般无力享受这种奢侈服务。笔者料定，这种法律如果不经过一番本土化和简单化的改造，就不可能改变其为精英服务的非民主性质，除非其经济发展水平已经达到可以让整个社会平等地享受这样的服务。既便是在经济发达、贫富悬殊小的原殖民地国，法制的繁杂细密也并非总是受到欢迎，各种“解除规制”运动，以及司法过程中的“简易程序”、“辩诉交易”等都是简化法制、降低成本的必要举措。
