3.监督机制的严重缺乏
由于我国证券市场立法的发展在相当大的程度上属于一种非法内因素作用下的构建,与其他一些行政法制度相同,我国证券市场行政立法的监督制度同样缺乏较为充分、完整的理论准备。[36]
首先,从立法监督来说,立法机关对于证券规章、规范性文件的制定监督基本上处于无为状态。从司法监督来说,尽管目前法学界普遍认为应将抽象行政行为列入司法审查的范围, 先行步骤就是把行政规章以及其他低位阶的规范性文件列入司法审查的范围,[37] 但实践中,法院是否可以对证券规章及其他规范性文件进行审查, 目前尚未明确。显而易见的是《行政诉讼法》第十二条第二项明确规定对行政规范性文件的违法不能通过行政诉讼进行救剂。尽管《行政复议法》第七条规定可以通过行政复议进行救剂, 但必须是申请对具体行政行为进行复议的同时提出对其依据的行政规范性文件进行审查, 而不能单独申请对行政规范性文件进行复议,这些规定显然不利于有效保护行政相对人的合法权益, 不利于有效监督行政机关制定行政规范性文件。还有行政监督,尽管依照法律, 国务院有权撤销证监会制定的规章, 但是在实践中,由于国务院基本上对包括证券规章在内的行政规章的监督大多数是程序意义上的,因此,这种撤销的事例非常少。至于其他媒体监督的作用等更是非常有局限性的。
综上,表面上看,尽管我国对行政规范的监督从体系上看似乎也很完整,既有事前的立法监督,也有事中的备案审查,还有有限的事后监督--行政复议、司法审查,但是,由于每一种监督自身存在的无法克服的痼疾势必导致这种监督体系并不能真正发挥构建时有效地监督行政权的预期效果。[38]
三、改善证监会监管规则供给机制的思考
(一)规则供给理念上的调整
1. 立法的前瞻性与稳定性相结合
我国立法传统上重视对过往经验的总结,而忽视对未来发展趋势的理性把握,思维上习惯于“成熟一个,制定一个”,但这种滞后性立法模式无法适应我国社会快速发展变革的需求,尤其是当代证券市场活动的活跃性使人们期待经验充分、时机成熟后立法推广的设想不合时宜。因此,在规则供给模式上,未来证券立法必须善于借鉴国际先进经验,注重把握证券市场活动的发展规律,强调市场规范适度的超前性,为将来的实践发展留有余地,否则一些规范性文件刚出台,就忙不迭地进行修订,或者立法尚未执行,解释起草的工作却已在进行中,实难逃“二次立法”之嫌。
2.全球视野与本土资源相结合
全球经济的日趋融合以及由此带来的金融规则的趋同化,要求我国的金融法治必须充分把握整个国际金融立法的走势及监管理念。全球视野下的证券市场的变化与走向无疑是我国未来证券立法进程中必须着重论证与考察的重点。证券监管制度的供给者既应该着眼于全球证券市场的发展趋势, 又要以本国市场状态为基准来自我调整和完善,以保证我国制度变迁内部程式的衔接效率。在法律规则移植的过程中,尤其要高度重视国外法(供体)与本国法(受体)之间的同构性与兼容性。要对受体进行必要的机理调适,以防止移植之后出现被移植的“组织”的变异。[39] 我国在2001年引进的独立董事制度的实际效果一直受到人们的责难就是一个很好的说明。因此,在规则供给的过程中,立法者对于中国市场现状必须有个客观的认识,在出台相关规则时既不能操之过急,也不能全部对西方的治理模式与规则进行翻版照抄。
3.立法精细化与统筹兼顾相结合
法律规范虽然不能从根本上解决中国证券市场面临的所有问题, 但是, 这并不意味着可以忽略那些应当规定、应当细化的规则。证券法极强的专业性、技术性和操作性,都要求立法尽可能地细致周全,尤其是对一些程序性事项的规定应具有较强的可操作性。但长期以来,我国的证券立法奉行“宜粗不宜细” 的模式,往往只规定框架性、原则性的东西,对程序性问题没有细化,导致很多条款因可操作性差而无法适用。当然,我国证券市场曾经的粗放式的立法路径也有其历史必然性。在证券市场发展初期,立法经验相对欠缺,对很多问题不可能作出详细规定;加之各种社会关系变动不居,即使在技术上对某些问题细致规定,可能会因灵活性的丧失而失却其适应性。但时至今日,市场之发展要求我们立法上该细就应当细化, 实在不能细化的才可以粗放。只有这样, 法律才能给市场的行为提供明确的预期。
此外,法律的一致性要求确保法律规则之间具有严谨的层级性、系统性和协调性。现阶段我国商事立法数量上的剧增以及与相关领域关联性的增强,致使各法律部门之间、不同效力等级的法律规范之间、实体法与程序法之间的协调衔接成为我国商事立法的一个难点。目前我国各商事单行法之间的矛盾冲突现象并不鲜见,加强对现有商事单行法律的整理,重视各单行法之间的衔接,消弥冲突、理顺关系尤值关注。就证券法而言,证券监管规则严重欠缺统筹兼顾,不仅在事实上架空了程序繁杂的正式立法,而且部门规范与正式法律、及其他规范性文件之间的冲突也使得规则之效果及其社会评价人为地降低。