证券监管规则供给机制的反思
——以证监会作为规则供给主体的考察
陈洁
【关键词】证券监管规则；供给机制
【全文】
我国市场经济法治推进的时代就是一个法律文本爆炸的时代。我国证券市场法制的发展很大程度上也表现为制度规模的迅速扩大--法律文件的数量急剧增加，法律规范的内容急速增多。可以说，仅就法律文件的数量而言，以证券法为主体的证券法律体系，已经成为商法部门中最为庞大最为复杂的规范集合。而证券监管法律体系则是我国专业领域内规范数量最多、体系最庞杂、层次最复杂的部门法律体系之一。[1]
在我国的证券市场，十几年来政府在证券市场制度建设和变迁中一直发挥着绝对的主导作用。政府是主要的制度供给主体，强制性制度变迁是其主要变迁形式。[2]作为证券市场的组织者、发动者和建设者，政府对证券市场的管理、调控和培育是通过各种层次的制度来实现的。从法律渊源来看，我国证券市场法律体系由三个层次构成，即由全国人大常委会的法律、国务院的行政法规和中国证监会及有关部门的规章构成。
考察我国证券市场的制度供给方式和制度变迁途径，我国证券法律实践的一个突出特点，就是现实的证券法律制度无法用《证券法》进行简单概括。在《证券法》之外，存在大量的证券法规、部门规章和司法解释等。而在证券法律的制定和执行中，中国证监会始终扮演着至关重要的角色。即便在2005年《证券法》修订之后，证监会作为规则供给主体的角色非但没有趋弱反而有不断增强的迹象。如果说，《证券法》造就的是一座宽大的房子，而在房子的各个房间里并无实质性的摆设。因此，为了增加房间的可适用性，证监会就不断借用“办法”、“通知”及“试行”等形式来对各个房间进行规则的充实。[3]
虽然某种层面上，文本法律的健全也是一件令人值得骄傲的事情，但是，证券法制进程中，市场的发展需要我们从我国证券市场的特殊社会经济背景入手，理性地考察、反思我们的证券文本法治与实践，尤其需要认真看待与市场发展密切相联的证监会行政立法事实上的兴起与扩张，由表及里地剖析这种行政立法的背景及其所可能带来的负面影响，从而为恰当处理政府在证券市场中的角色、保证证券市场健康发展提供可资借鉴之建议。
一、证监会监管规则的基本供给状况
根据《证券法》第7条的规定， 国务院证券监督管理机构拥有对全国证券市场实行集中统一监督管理的权力， 其中包括依法制定规章、规则的权力。自1992 年设立至今， 作为国务院证券监督管理机构的中国证监会以自身名义（ 包括与其他机构联合的名义） 公开发布的规范性文件已达一千多项，这一数字还不包括中国证监会内设职能部门、派出机构公开发布的规范性文件和中国证监会及其内设职能部门、派出机构不公开发布的规范性文件。[4]这些规范性文件使中国证监会的监管触角延伸到了中国证券市场的每一个角落。[5]
证监会颁布的这些规范性文件通过以下几个方面影响着我国证券市场法律制度的构建。（1）在我国证券市场基础先天不足的初始制度缺陷下，相当数量的行政规章、规范性文件瞬间填补了我国证券市场法律制度的空白。这些规则不仅解决了市场发展、稳定中出现的新情况和新问题，而且以具体的制度或规则形式规范证券市场主体行为，监督市场各项活动，进而影响着证券市场法制的发展与执行；（2）由于政府在证券市场制度变迁过程中处于主导地位，政府对证券市场的制度安排一直在证券市场发展中发挥着不可替代的作用，这些制度在为我国证券市场的有序发展及风险防范提供了急需的法律保障的同时，还为上位法的制定提供了必要的经验（我国的立法实践也表明，法律草案大部分是由行政机关提出的）；（3）由于我国传统的计划经济体制存在较大的制度刚性，使得证券市场和现实制度间存在许多碰撞与摩擦，加大了证券市场建立和发展过程中的制度安排成本。政府通过颁布一系列规范性文件使用强制力推动市场发展具有很大的规模效益，可以比竞争性组织以低得多的费用提供制度性服务，从而降低制度变迁中的组织成本和实施成本。
诚然，证监会自成立以来所颁布的一系列规范性文件在一定程度上解决了我国证券市场发展中所出现的“无法可依”之尴尬，在证券市场法治中起到了一定的指引、评价、预测之功能，但是，若严格依照立法原理来探讨我国目前的证券法律规则供给制度，仔细分析现行证券法方面的制度文本，特别是证券监管机构制定的部门规章和其他规范性文件，我们不难发现，我国的证券市场监管规则供给机制同法理学中的法则供给哲学存在严重背离现象。在体系上，诸多规则供给表现为一种杂乱无章、逻辑缺失之状态；在内容上，相当多的制度措施是在赋予证券监管规则不应有的功能，而证券监管规则应有的功能却缺乏充分合理的制度支持。
