至于对具有处罚必要性但欠缺形式规定的行为能否通过解释入罪，形式解释论对此断然否定，[54]实质解释论则往往持肯定态度。形式解释论者论述到：“对于法无明文规定但实质上值得科处刑罚的行为……罪刑法定原则的实质侧面是说，立法者应当禁止处罚不当罚的行为，禁止残虐的、不均衡的刑罚。……那又怎么会出现根据处罚必要性对法律没有形式规定的行为扩大解释为犯罪的问题呢？”实际上，实质解释论并不认为这种情形属于贯彻罪刑法定实质侧面的问题，而是直接关涉是否违背罪刑法定形式侧面以及超出多大范围的解释才违背罪刑法定形式侧面的问题，与罪刑法定的实质侧面关系不大。另外，实质解释论虽对通过解释将具有实质的当罚性而缺乏形式规定的行为入罪持肯定态度，但这并不必然意味着违背罪刑法定的形式侧面。
首先，实质解释论所说的“具有处罚必要性但欠缺形式规定”并非指“刑法没有规定”。对刑法没有规定的行为，无论其法益侵害性有多大，都不能定罪处罚，这是罪刑法定形式侧面的要求。在这一点上，实质解释论与形式解释论完全一致。这里的“没有形式规定”是指该行为不在构成要件语词的核心含义、通常含义之内或者仅表现为一种隐形规定。任何语词都有核心含义与边缘含义，实质解释论的任务就是当某一行为具有处罚必要性但因不在核心含义范围看似没有形式规定的时候，通过解释将其揭示出来。
其次，实质解释论与形式解释论一样，都把可能含义作为解释的边界，实质解释论主张把具有处罚必要性但不在语词核心含义的情形扩大解释入罪，可能含义是扩大解释的边界，这是罪刑法定形式侧面的要求。对于实质解释论而言，需要解决的是如何防止因处罚必要性而超出可能含义。对于具有处罚必要性而欠缺形式规定的行为，实质解释论需要警惕因过于强调处罚必要性而违背罪刑法定形式侧面的要求。
综上所述，罪刑法定实质侧面要求禁止处罚不当罚的行为，对于符合条文字面含义但不具有处罚必要性的行为，实质解释论与形式解释论虽都能实现出罪，但实质解释论更能充分发挥构成要件的界限功能，符合该当性判断与违法性判断的功能与本质，因而更能实质地保障人权。对于刑法没有规定的行为，实质解释论亦坚持罪刑法定形式侧面的要求，不会将其入罪；对于具有处罚必要性但欠缺形式规定的行为，实质解释论主张可以通过解释入罪以实现刑法法益保护的目标，但应注意采用实体与程序上的论证规则、运用科学的论证方法防止逾越罪刑法定的形式侧面。[55]
【作者简介】
苏彩霞，中南财经政法大学刑事司法学院教授。
【注释】何鹏：《评罪刑法定主义原则的“新发展”》，载《吉林大学社会科学学报》1982年第2期。
参见张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第41—44页。
这一时期翻译出版的日本
刑法著述有野村稔：《
刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版；大谷实：《
刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版；大塚仁：《
刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版；曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版；介绍研究外国刑法的著作有张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版；马克昌：《比较
刑法原理》，武汉大学出版社2002年版；黎宏：《日本
刑法精义》，中国检察出版社2004年版，等等。
张明楷：《
刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第128页以下。同期的其他著作有：高铭暄主编：《
刑法专论》，高等教育出版社2002年版；马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2003年版；陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版。
参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期；张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。
邓子滨：《中国实质
刑法观批判》，法律出版社2009年版，第16—18页。
H．C．Black，Black’s Law Dictionary，West Publishing Co，1979，p．1083．
Frank R．Strong，Substantive Due Process of Law，Carolina Academic Press，1986，p．40．
伯纳德施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第51页。
Edward S．Corwin，Liberty Against Government，Louisiana State University Press，1948，p．101．
Lowell J．Howe，The Meaning of“Due Process of Law”Prior to the Adoption of the Fourteenth Amendment，California Law Review，Vol．18，No．6，1930，p．600．
参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第320页。
Slaughterhouse Cases，83 U．S．122（1873）．
伯纳德施瓦茨：《美国法律史》，第111页。
Hurtado v．California，110 U．S．516（1883）．Hugh Evander Willis，Due Process of Law under the United States Constitution，University of Pennsylvania Law Review and American Law Register，Vol．74，No．4．（Feb．，1926），p．337．
伯纳德施瓦茨：《美国法律史》，第111—112页。
Allgeyer v．Louisiana，165 U．S．578（1897）．
Lochner v．New York，198 U．S．45—56（1905）．
John V．Orth，Due Process of Law：A Brief History，University Press of Kansas，2003，p．60．
Coppage v．Kansas，262 U．S．522（1923）．
禁止黄狗合同（yellow dog contract）是指雇主与雇员签订的一种以雇员不得参加工会为雇用条件的劳动合同。
Adkins v．Children’s Hospital，261 U．S．525（1923）．
伯纳德施瓦茨：《美国法律史》，第130页。
William E．Leutehenburg，The Supreme Court Reborn：the Constitutional Revolution in the Age of Roosevelt，Newyork：Oxford University Press，1995，p．82，p．132．
West Coast Hotel Co．v．Parrish，300，U．S．379（1937）．1935年华盛顿州一位名叫艾尔斯·帕里什（Elsie Parrish）的女旅馆服务员被解雇，她要求旅馆补偿她实际所得工资与按照州法计算应当得到的工资之间的差额216．19美元，因为根据华盛顿州最低工资法的规定，她每周至少应当得到14．5美元的报酬。但西海岸旅馆公司只同意补偿她17美元，帕里什坚持己见，起诉到当地的地方法院。地方法院判决帕里什败诉，理由是前述1923年Adkins v．Children’s Hospital案中联邦最高法院曾宣布哥伦比亚特区规定最低工资法令无效，根据遵循先例原则，法院认为华盛顿州限制最低工资法令是无效的。该案上诉到华盛顿州高等法院，州高等法院推翻了下级法院的判决，州最高法院在此肯定了该州的女工最低工资法是有效的，随后，该案被上诉到联邦最高法院。1937年3月29日，联邦最高法院推翻了Adkins v．Children''s Hospital案的先例，维持了华盛顿州的最低工资法。
U．S．v．Carolene Products Co．，304，U．S．144（1938）．
Skinner v．Oklahoma，316，U．S．535（1942）．
参见（美）保罗·布莱斯特等：《
宪法决策的过程：案例与材料》，张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第1114页。
Griswold v．Connecticut，381，U．S．479（1965）．
Roe v．Wade，410，U．S．113（1973）．
Lawrence v．Texas，539，U．S．558（2003）．
Poe v．Ullman．参见John Harrison，Substantive Due Process And The Constitutional Text，Virginia Law Review，Vol．83（1997），p．503。
参见野村稔：《
刑法总论》，第51页；曾根威彦：《刑法学基础》，第9页。
参见张明楷：《外国刑法纲要》，第30页。
最决1961年12月6日，载《刑集》第140号第375页。转引自野村稔：《
刑法总论》，第48页。
同上注。
最大判1975年9月10日，载《刑集》第29卷8号第489页。转引自张明楷：《外国刑法纲要》，第31页。
黎宏：《日本
刑法精义》，第50页。
团藤重光：《
刑法纲要总论》（改订版），创文社1979年版，第49页，转引自马克昌：《比较
刑法原理》，第75页。
大塚仁：《
刑法概说（总论）》，第63—64页。
野村稔：《
刑法总论》，第50页。
曾根威彦：《刑法学基础》，第13—14页。
同上注，第23—24页。
黎宏：《日本
刑法精义》，第52页。
最决1967年7月20日，载《判例时报》第496号，第68页；最判1969年4月2日，载《刑集》第23卷第5号，第530页。转引自黎宏：《日本
刑法精义》，第51—52页。
《刑集》第14卷第1号，第33页。转引自黎宏：《日本
刑法精义》，第51—52页。
邓子滨：《中国实质
刑法观批判》，第16—18页。
陈兴良：《形式解释论的再宣示》。
苏彩霞：《实质的
刑法解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期。
齐文远、苏彩霞：《犯罪构成符合性判断的价值属性辨正》，载《法律科学》2008年第1期。
同上注。
大谷实：《
刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第184页。
张明楷：《实质解释论的再提倡》。
陈兴良：《形式解释论的再宣示》。
参见苏彩霞：《
刑法价值判断的实体性论证规则》，载《华东政法大学学报》2008年第1期；苏彩霞：《实质
刑法解释合理实现的程序性论证规则》，载《现代法学》2009年第4期。
