在我国，形式解释论和实质解释论之争并不在于要不要实质解释，而是在犯罪成立的哪个阶段进行实质解释。正如有论者表示的，“形式解释论，至少是主张形式解释论的我，并不反对实质判断，更不反对通过处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪。”“在形式解释的基础上进行实质解释，将那些虽然符合法律文本的形式特征但并不具有处罚必要性的行为排除在构成要件之外，即使符合构成要件也还可以通过违法阻却事由和责任阻却事由而排除在犯罪之外，这并不违反罪刑法定原则，也是形式解释论的应有之义。”[48]但是，如何在形式解释的基础上或立场上进行实质解释却不甚明了。关于日本形式解释和实质解释问题，笔者从不认为，日本刑法中形式解释论是指犯罪成立的判断上不要实质判断，因为很显然在违法性阶层就是实质判断，形式解释论是指对构成要件的形式解释、是在构成要件该当性层面上的形式判断。就大陆法系来看，“因为构成要件符合性只是犯罪成立条件之一，即使形式地解释构成要件不当地扩大了符合构成要件的行为的范围，还能通过实质的违法性判断与具体的有责性判断来缩小犯罪圈，尚不至于把不应当刑罚处罚的行为认定为犯罪。”[49]

　　由上可见，罪刑法定实质侧面禁止处罚不当罚的行为，为避免处罚符合条文字面含义但不具有当罚性的行为，实质解释论是通过该当性阶段的实质解释、实质判断将其排除在构成要件之外，形式解释论则先肯定该类行为的该当性，然后通过可罚的违法性最终将其排除在犯罪之外。从结果看，实质解释论与形式解释论均能满足罪刑法定原则的实质侧面，但相形之下实质解释论具有以下优越的合理性：

　　首先，构成要件该当性判断不可能是纯的形式判断。[50]构成要件的违法性推定机能，决定了该当性阶段不可能只是形式解释、形式判断。另外，构成要件该当性判断是确认案件事实与构成要件具有同一性的过程，构成要件本身就属于价值命题的属性、由生活事实到案件事实的形成、构成要件与案件事实同一性的确定，都具有实质的判断，这就决定了该当性阶段不可能只是形式判断。[51]

　　其次，实质解释论与犯罪构成体系具有一致性，而形式解释论与其所主张的阶层体系则相矛盾。对符合字面含义但无处罚必要性的行为，形式解释论认为其具有该当性，然后在违法性阶段运用可罚的违法性理论加以排除。正如形式解释论者所主张的，大陆法系的三阶层体系的违法性判断并非积极的判断，并不积极考察构成要件该当行为是否具有违法性，更不考察其违法程度多大，因为构成要件该当行为就已经被推定违法性，违法性阶层只进行有无违法阻却事由的消极判断。形式解释论的可罚违法性理论与其所主张的三。阶层体系存在不相容的根本矛盾。

　　最后，在将不具有处罚必要性的行为排除在犯罪之外这一点上，实质解释论比形式解释论更能保障人权。大谷实认为，“以可罚的违法性为基准来判断有无构成要件符合性的话，在判断抽象的、类型的、形式的构成要件符合性的时候，就会加入具体的、非类型的、实质的价值判断，使构成要件符合性的判断变得不明确，损害构成要件的人权保障机能。因此，可罚的违法性，通常只能作为实质违法性的判断标准起作用。”[52]在三阶层体系下，无论是形式解释论还是实质解释论，都可以实现将不具有处罚必要性的行为的出罪化，结果虽然相同，但出罪的过程不同：实质解释论通过构成要件的实质解释、实质判断，在该当性阶段就实现了不具有处罚必要性的行为的出罪；形式解释论则认为不具有处罚必要性的行为该当了构成要件，只是在违法性阶段通过可罚的违法性这一超法规的违法阻却事由，实现出罪。如此，一则形式解释论认为不具有处罚必要性的行为该当了构成要件，实质解释论认为不具有处罚必要性的行为不该当构成要件；二则实质解释论是通过对法定构成要件的解释实现不具有处罚必要性行为的出罪化，形式解释论是通过超法规的违法阻却事由实现出罪化；三则实质解释论比形式解释论“更早地得出了有利于被告人的无罪结论”。[53]所以，形式解释论的出发点虽然是贯彻构成要件的罪刑法定机能，但如何解释构成要件更符合罪刑法定主义的旨意却并非形式解释论所意愿。

　　就我国目前的四要件犯罪构成体系而言，形式解释论与实质解释论在不具有处罚必要性行为的出罪化上又如何呢？因为我国的犯罪构成体系是一次的、综合的评价，不存在三阶层体系下违法性阶层补救的机会，要实现对符合条文字面含义但不具有处罚必要性的行为的出罪化，只能对犯罪构成符合性进行实质的解释、实质的判断。形式的解释论有可能导致犯罪圈的扩大，不当地处罚了符合字面含义但不具有处罚必要性的行为，实质地侵犯了人权。所以，在我国更应主张实质解释论，只有实质解释论才能实现罪刑法定的实质侧面。有论者认为在我国，形式解释论并不会扩大处罚范围，要么是因为在对四要件犯罪构成体系进行形式解释后，再借助《刑法》第13条将轻微行为出罪，但这样则违背了犯罪构成是犯罪成立的唯一标准的理论，殊不可取；要么是因为在三阶层体系下或罪体--罪责--罪量的犯罪论体系下进行解释，而实现将轻微行为出罪。就后者来说，如果“罪量”不仅包含刑法分则条文中明文规定的情节严重、数额较大，还包含《刑法》第13条所要求的“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”的要素，将轻微行为在罪量阶段出罪，就已经在进行实质解释了，因为实质解释论正是主张《刑法》第13条对处罚必要性的要求融入到犯罪构成体系中，而非在犯罪构成体系之外再考虑是否具有处罚必要性。