罪刑法定的实质侧面：起源、发展及其实现
——一个学说史的考察
苏彩霞
【摘要】罪刑法定的实质侧面，渊源于美国宪法中正当程序条款由程序内涵到实体内涵的宪政实践，成形发展于二战后深受美国宪法影响的日本，在我国也经受了一个由知之甚少到广为接受的过程。罪刑法定原则发展出实质侧面的内涵，乃历史的形成而非人为的割裂；罪刑法定实质侧面要求禁止处罚不当罚的行为，实质解释论与形式解释论虽都能实现罪刑法定实质侧面内容适正性的要求，但实质解释论的出罪过程更能充分发挥构成要件的界限功能，符合该当性判断与违法性判断的功能与本质，因而更能实质地保障人权。
【关键词】罪刑法定 正当程序 实质解释 实质侧面 形式解释
【全文】
1997年刑法明文规定罪刑法定原则之前，罪刑法定实质侧面的内容基本上不为我国刑法理论所知晓，当时出版的教科书、著作也少见介绍或探讨。就笔者的阅读范围所见，最早引介罪刑法定实质侧面内容的是1982年发表在《吉林大学社会科学学报》的《评罪刑法定主义原则的“新发展”》这篇论文。这篇论文介绍了明确性原则和实体的正当程序成为罪刑法定原则新的派生原则，“罪刑虽然是法定的，但其内容如不明确，不清楚什么是犯罪，这样就无法防止刑罚权被滥用，保障公民自由的罪刑法定主义的目的也无法实现，为此，刑罚法规必须明确，对于不明确的刑罚法规是违反宪法的，也是无效的，这是明确性原则；实体的正当程序理论也被认为是一个新的派生原则，对刑罚法规内容的正确性，法院也能起到审查的作用，从而对处罚的必要性、妥当性、罪刑的均衡性等，这些属于一般刑罚法规内容是否正当的问题应当看成是罪刑法定主义所要求的。”[1]遗憾的是，这篇最早介绍罪刑法定原则实质侧面的文章由于当时历史的局限性，并未引起刑法理论的重视。论文作者当时也对罪刑法定的实质侧面持否定态度。
1997年之后围绕新刑法出版的教材中，唯有张明楷教授在《刑法学》中较详细地介绍了西方国家罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，并指出这是实现作为罪刑法定原则理论基础的民主主义与尊重人权的要求。在论及我国罪刑法定原则的基本内容时，该书将其概括为法定性、合理性与明确性。法定性的内容大致相当于罪刑法定的形式侧面，合理性是指处罚范围的合理性与处罚程度的合理性，明确性指犯罪构成的明确性与处罚程度的明确性。[2]虽然当时张明楷教授实际上已经接受了罪刑法定形式侧面与实质侧面的内容，但在标题上并未旗帜鲜明地提出罪刑法定原则的实质侧面，而是以“合理性”、“明确性”表达了罪刑法定原则实质侧面的内容。可见，当时罪刑法定原则虽在我国刑法中已明文规定，但刑法理论对罪刑法定内涵的研究仍有欠深入。
这种状况一直持续到2000年以后才得以改变。此种改变得力于两个因素：一方面，一批有影响的日文教科书的中译本与介绍外国刑法的力作面世。[3]这些著述详细介绍了罪刑法定原则的理论基础及实质侧面，对我国刑法学读者产生了较大影响。另一方面，国内一批影响较大的学者的著述，也直接推动了对罪刑法定实质侧面的接受和研究。如，张明楷教授在《刑法的基本立场》中首次主张罪刑法定的形式侧面与实质侧面相互依存，并论述了罪刑法定原则形式侧面与实质侧面在司法实践中的实现。[4]这些有影响的著作对罪刑法定原则实质侧面的研究与论述，极大地推动了刑法学界对罪刑法定原则实质侧面的接受。
然而，近年一场关于刑法解释立场的形式与实质之争[5]则关涉到罪刑法定实质侧面的发展历程与实现方式。有的赞同形式解释论的学者认为，实质解释论“忽略了一个史实：罪刑法定主义的理念并无新旧之分，两个侧面之说”，指出“观罪刑法定原则之命运，只闻遵循与不遵循之分别，不见只遵其形式侧面之史实……总之，罪刑法定被割裂为两部分，其中的一部分需要由另一部分来救赎”，并认为“这可能是一个受日系刑法影响的历史误读”。[6]那么，国内学者对罪刑法定实质侧面的理解，究竟是不是受日系刑法影响的历史误读呢？罪刑法定原则果真不见“只遵形式侧面之史实”吗，换言之，罪刑法定原则果然自始就具有实质侧面之内涵吗？本文拟以罪刑法定原则的实质侧面的起源、发展、实现为线索，进行学说史的考察，以期有助于时下的刑法解释立场之争。
一、美国宪政中的实质正当程序：罪刑法定实质侧面的渊源
在美国的宪法史上，正当程序条款是最具有生命力、最引人瞩目的条款，其含义经历了一个程序性的正当程序到实质正当程序的发展过程。1791年美国联邦宪法第五修正案规定：“任何人未经正当程序，不得被剥夺生命、自由和财产”，该条款只能针对联邦政府，并只具有程序的意义。按照《布莱克法律辞典》的解释，程序性正当程序的含义是“任何其权益受到判决结果影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得庭审的权利”。[7]可见，程序性的正当程序只关注法律实施的方式、程序、手段是否具有正当性，并不审查立法的内容与实质是否正当。
