三、罪刑法定实质侧面的实现
（一）罪刑法定的两个侧面乃历史的形成而非人为的割裂
如前所述，有赞同形式解释论的学者针对实质解释论与罪刑法定实质侧面的关系，认为罪刑法定原则的发展未见史实，并认为这可能是一个历史误读，进而引用了贝卡利亚关于法律明确性、禁止刑罚残酷的论述来论证自己的前述观点。[47]
笔者认为，这种看法实则是对“史实的误读”。罪刑法定主义固然无新旧之分，但罪刑法定的内涵却是随着时代的发展而逐渐发展丰富的。从罪刑法定的历史起源看，刑法理论一般认为，罪刑法定起源于1215年英国权利大宪章的正当程序条款。正如正当程序条款起初只具有程序的内涵一样，罪刑法定的内涵最初只针对司法权，这是不争的史实。尽管贝卡利亚的表述包含有限制立法权的意思，但这并不等于作为实定法的罪刑法定起初就具有限制立法权的内涵。当时的欧洲大陆，由于法官作为特权阶层在资产阶级革命中扮演了不光彩的角色，盛行的是议会至上、立法至上，罪刑法定在最初只能是限制司法权的形式侧面。
上文已述，作为罪刑法定历史起源的正当程序条款在美国逐渐由程序的内涵发展到实体的内涵，正当程序理论将其分别称之为程序的正当程序与实体的正当程序。美国正当程序条款的宪政实践，对日本1946年《宪法》第31条正当程序条款产生了直接、重大的影响，日本《宪法》第31条又直接是日本刑法理论中罪刑法定原则的宪法依据，因而罪刑法定原则在日本的实践也逐渐发展出罪刑法定的实质侧面。由此可见，正当程序由最初的程序内涵发展到现在的兼具实体内涵，罪刑法定的内涵由最初的形式侧面发展到现在的兼具实质侧面，这是一个确切的历史发展过程，也是有据可查的史实。因此，罪刑法定的两个侧面乃历史地形成，而非人为的割裂。
（二）罪刑法定原则实质侧面的实现途径
如前所述，罪刑法定的实质侧面主要限制立法权，要求立法者制定明确、内容适正的刑法，以保证刑法内容的明确性、正当性。然而，司法实践如何体现罪刑法定实质侧面对立法权的限制呢？
在美国，实质正当程序对立法权的限制是通过联邦最高法院的违宪审查权实现的。最高法院对有争议的刑法条款进行违宪审查，依照实体正当程序的要求审查系争条款内容是否明确、是否侵犯公民基本权利而欠缺正当性。如果系争条款欠缺明确性或正当性，该条款就被宣布因违背了实质的正当程序而无效。由此，实质的正当程序得以实现对立法权的限制。如前文所引用的美国2003年劳伦斯诉得克萨斯案（Lawrence v.Texas），联邦最高法院运用违宪审查机制，认定得克萨斯州刑法典规定同性恋的鸡奸行为为刑事犯罪的条款违反了美国宪法中的实质性正当法律程序条款而宣布其无效
在日本，不同于美国联邦最高法院刚性行使违宪审查权的做法，日本最高裁判所更倾向于尽量通过解释来保证刑罚法规的内容符合罪刑法定的实质侧面，尽可能避免从正面直接宣布刑罚法规违宪无效，只有在通过解释都无法满足罪刑法定实质侧面的情况下才宣布刑罚法规违宪无效。如前文所引用的被告“散发主张实施内乱罪的正当性和必要性的文书”案、鼓动他人罢工案、被告使用高周波器进行营业性治疗案，法院都对具有违宪之嫌的条款采取限制解释，使其符合罪刑法定实质侧面的要求。只有当通过解释仍不能实现罪刑法定实质侧面的要求使，才通过违宪审查宣布该刑罚法规违宪无效。
申言之，罪刑法定实质侧面在司法实践中的实现途径有：违宪审查与对刑法条款作合乎罪刑法定实质侧面的解释。对我国而言，确立违宪审查机制具有重大的宪政法治意义，我们应将违宪审查机制的确立作为不懈追求；在目前尚未确立这一机制的情况下，我们仍可以通过解释来保证刑罚法规满足罪刑法定实质侧面关于明确性、适正性的要求，藉此实现罪刑法定原则的实质侧面。
（三）罪刑法定原则的实质侧面与刑法解释的立场
如前所述，在我国主要是通过刑法解释来实现罪刑法定原则实质侧面明确性、适正性的要求。对于欠缺明确性的条款，应通过解释来明确其含义，实现明确性原则的要求；适正性原则禁止处罚不当罚的行为，对于符合条文字面含义但不具有当罚性的行为，应通过解释排除在犯罪之外。问题在于如何通过解释来排除符合条文字面含义但不具有当罚性的行为，以实现罪刑法定的实质侧面呢？
在日本，实质解释论与形式解释论的分歧在于，能否对构成要件进行实质的解释，即在构成要件该当性阶段就融入处罚必要性的判断，将不具有当罚性的行为排除在构成要件之外。形式解释论认为该当性判断是形式的，违法性判断是实质的，所以符合条文字面含义而不具有当罚性的行为仍具有构成要件该当性，只是在违法性判断阶段通过可罚的违法性这一概念将此种行为排除在犯罪之外。实质解释论主张从处罚必要性处罚解释构成要件，即构成要件规定的行为必然是具有处罚必要性的行为，符合条文字面含义但不具有当罚性的行为不具有构成要件该当性，无需进入下一层次的违法性判断。可见，日本刑法中的实质解释与形式解释的争论也并非在犯罪成立层面上谈形式判断或实质判断的问题，而是在该当性层面上谈形式判断或实质判断的问题。
