美国宪法中正当程序条款对后来的日本宪法产生了重大影响，尤其是美国宪法理论中实体的正当程序理论直接促成了日本刑法罪刑法定实质侧面的产生，这一点将在下文论述。也正是在这个意义上，笔者认为，美国宪政中的实体正当程序，是罪刑法定实质侧面的起源。
二、日本刑法对罪刑法定实质侧面的发展
日本最早明文规定罪刑法定原则的法典是1880年制定的、以当时法国刑法为典范的“旧刑法”。该法规定：凡法无正条者，无论何人所为的行为均不可罚。1889年《帝国宪法》第23条将罪刑法定原则上升到宪法原则的高度，规定：日本臣民非依法律，不受逮捕、监禁、审问和处罚。至今仍在适用的日本现行刑法，在1907年制定时，以宪法中有明文规定为由，没有设置有关罪刑法定原则的条款。[33]
正如罪刑法定原则在欧洲大陆产生之初只具有形式意义一样，日本自1880年旧刑法至1946年宪法期间，罪刑法定在日本也只具有形式的意义，其派生原则仅包括成文法主义、禁止类推解释、禁止溯及既往、禁止不定期刑。人们只知以无法无罪、无法无刑来限制司法权，防止超出国民的预测可能性的司法权不当行使；相应地，“有法有罪亦有罚”被认为理所当然，至于法所规定的“罪”是否合理、规定的“罚”是否恰当，则不在考量之列。
二战以后，战败的日本深受美国宪法的影响，1946年制定了《日本国宪法》，其第31条规定“任何人，如果不根据法律规定的程序，其生命或自由不被剥夺、或者不被科处其他的刑罚。”因日本刑法典中并没有明文规定罪刑法定原则，无论是日本刑法理论还是司法实务，都把1946年日本宪法中的正当程序条款看作是日本刑法中罪刑法定原则的宪法依据。换言之，日本刑法典虽然没有写明罪刑法定原则，但作为宪政原则的正当程序条款反映在刑法领域，就是罪刑法定原则。又因为战后的《日本国宪法》是在1946年--美军占领日本期间制定的，所以，美国的宪政实践和正当程序理论的发展对日本宪法中的正当程序原则、继而对日本刑法中的罪刑法定理论产生了重大影响。尤其是20世纪60年代以后，非经济的实体正当程序在美国的发展，以及宣布规定使用药物或器材避孕罪、堕胎罪、同性鸡奸罪等州立法违宪无效的联邦最高法院系列判例，使日本刑法理论开始反思以往“有法有罪亦有罚”的思维，无法固然无罪无罚，但有法却不必然等于罪与罚的合理性。
在此背景下，日本刑法理论和实践将最初罪刑法定原则单纯形式的侧面发展为兼具形式侧面与实质侧面的罪刑法定。罪刑法定原则的形式侧面限制司法权，防止司法擅断；罪刑法定的实质侧面限制立法权，防止立法专横。罪刑法定的实质侧面包括明确性原则和实体的正当程序原则。
明确性原则是指立法者对刑罚法规的内容应当规定得明确、具体的原则。内容模糊、措辞晦暗的刑罚法规，虽然表面上做到了法律主义的要求，但却为法官以法律之名行恣意解释之实提供了掩饰，反而可能更严重地侵犯人权。所以，罪刑法定的实质侧面要求不仅要有刑罚法规的规定，而且刑罚法规应该明确、具体，不明确的刑罚法规违反了程序上的正当程序，违反了《日本宪法》第31条的规定，无效。
将明确性原则作为罪刑法定原则实质侧面的派生原则，源于美国的“因不明确而无效”理论。美国联邦最高法院于1914年认定“因不明确而无效”理论是一个宪法问题，后将这一理论适用于经济统制法规与社会立法领域，20世纪30年代联邦法院进一步将该理论适用于规制市民自由特别是言论自由的领域。[34]
日本判例开始讨论这一问题，始于20世纪60年代。日本最高裁判所在1961年12月6日裁判了一个关于《职业安定法》第63条第2款是否不明确而违宪的案例。该款规定“以从事有害于公共卫生和公共道德的有害业务为目的，而介绍职业，募集劳动者，以及提供劳动者”应受处罚，所涉案例是行为人介绍雇佣以卖淫为业的接客妇行为，该案例提出了“以从事有害于公共卫生和公共道德的有害业务为目的”的条款是否违反明确性原则的争议，最高裁判所判决认为，该款在“适用于本件的范围内并不缺乏明确性”。[35]1964年，被告人因采取无热高周波疗法的治疗方法而被追究刑事责任，追究的依据是《按摩师、针灸师以及柔道整理师法》，该法第12条规定“无论何人，除第1条规定者之外，均不得从事类似医疗的行为”。这里涉及到“类似医疗的行为”的规定是否明确的问题，最高裁判所的判决认为，在该法第1条中列举了“按摩，针，灸，以及柔道整体术的四种行为”，作为“类似的医疗行为”并不缺乏明确性。[36]在“德岛市公安条例事件”中，涉及到该条例第3款、第5款规定的“必须遵守维护交通秩序所必要的事项”是否明确，最高裁判所判决认为：“之所以说因为刑罚法规所规定的犯罪构成要件含混、不明确而违反《宪法》第31条导致无效，是因为这种规定没有向具有通常判断能力的一般人明示被禁止的行为和不被禁止的行为的识别基准，因此，不具有向受适用的国民预先告知刑罚对象的行为的机能，而且这种规定导致由国家或地方公共团体的机关主观的判断、恣意地适用等，因而产生重大的弊害……因此，某种刑罚法规是否因为含混、不明确而违反《宪法》第31条导致无效，应当根据具有通常能力的一般人的理解，在具体场合能否判断某行为是否适用该法规为基准来决定。”[37]
