3.国际犯罪与国内犯罪相关法律规范的制定者不同。
国际犯罪由国际社会予以犯罪化，国内犯罪由国家予以犯罪化。表面上看来，国内刑法是由立法者制定的，但实际上这些立法者是代表国家在制定法律，因此，国内刑法是由国家制定的。同样，国际犯罪是由国际刑事法律规范予以犯罪化的，表面上看来，国际刑法无论表现为国际习惯还是国际条约，似乎都是由国家制定的，但这些国家实际上是在代表国际社会行使职能，因此，国际刑法是由国际社会制定的。说国际法是由国家制定的，而国内法是由国家的立法机关制定的{13}，其实只是看到了表面现象。国家的立法机关是由能够代表民意的个人组成的，他们对某个行为是否规定为犯罪的选择，虽然可能带有个人倾向和主观好恶，但从逻辑上讲仍然是民众的意志，所有立法者个人组成的群体通过少数服从多数的原则最终决定刑法应否规定某种犯罪，这就形成为国家的意志，因此，国内刑法体现的是国家作为一个整体对行为性质的判断，国家才是国内刑法的制定者。同样，作为国际刑事法律规范的习惯国际法规则，它最初肯定是某些个别的国家在相互利益冲突之中逐渐形成的，表面上看起来，这些国家就是这些习惯国际法规则的制定者，但是，只有当所有的国家[14]（或者绝大多数国家）都认同该规则之后，它才可能成为习惯国际法规则，因此，所有的国家都是这项规则的“表决者”，这就正如国内刑法的制定也需要有人提出议案一样，最初承认该规则的国家，就是习惯国际法规则的“提案者”，所有参与“表决”的国家其实是在为国际社会制定一项法律，所以，国际社会才是习惯国际法规则的真正制定者。对于因条约的创设或者推动而被国际社会普遍犯罪化并成为国际犯罪的情况而言，当条约制定出来时，该行为并未当然取得国际犯罪的地位，只有当该行为属于犯罪的判断被国际社会普遍接受之后，它才成为国际犯罪，因此，表面上看起来，最初制定该条约的国家或者先在国内刑法中将某个行为犯罪化的国家是该国际犯罪的制定者，但它们其实也只是提出将该行为作为国际犯罪这种“倡议”的国家，其他国家都是“表决者”，被国际社会普遍接受就意味着整个国际社会一致地或者少数服从多数地通过了这项法律，所以，这种国际犯罪的真正制定者，也当然是国际社会本身。
【作者简介】
卢有学，西南政法大学法学院副教授，法学博士。
【注释】如日本学者山手浩之，参见：黄肇炯．国际
刑法概论．成都：四川大学出版社，1992：57—58；日本学者山本草二，参见：山本草二．国际刑事法．日本：三省堂，1991：4—21．转引自张智辉．国际
刑法通论（增补本）．北京：中国政法大学出版社，1999：103；国际刑警组织，参见：国际刑事警察组织总秘书处．国际刑事警察组织五十年．安天柱，译．北京：群众出版社，1983：3；国际刑法学协会，参见：杨敦先，等．
刑法发展与司法完善（续编）．长春：吉林大学出版社，1990：568．
需要强调的是，由于不同的国际刑事审判机构有不同的《规约》或者《宪章》，就会导致它们所适用的习惯国际法规则的范围可能不同。例如，国际刑事法院由于明确规定了“法无明文不为罪”原则，它所调查、起诉、审理的国际犯罪，就只能限于其已经列举出来的包含违反习惯国际法规则的那些行为了。前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭的《规约》在规定相关犯罪时，对违反习惯国际法规则的犯罪行为在列举的基础上又作了“不以此为限”的规定。《纽伦堡宪章》对战争罪的规定也采用了这种方法，而《远东国际军事法庭宪章》则只以“违反战争法规及战争惯例之行为”来界定战争罪，更没有指明违反习惯国际法的具体行为。
公约对侵略行为的禁止，在二战战犯实施侵略行为之前已经存在，例如1928年的《巴黎非战公约》（又称《凯洛格—白里安公约》），但所有反对侵略的公约、协议都没有将侵略作为犯罪行为加以禁止，这正好是被告人的一个重要辩护理由：“被告方面有人极力主张，所有法律一一国际的和国内的一一的一个基本原则是：‘行为之前法无规定者不罚。’有人提出，追溯既往的刑罚是和所有文明国家的法律不相容的。在犯上述所谓的犯罪行为时，没有一个主权国家规定侵略战争是犯罪行为，没有任何一个法律为侵略战争下过定义，对于侵略战争没有规定刑罚，并且也没有设立法庭来审判和处罚此类犯人。”但是，这条辩护理由最终并没有被法庭采纳。参见：P．A．施泰尼格尔．纽伦堡审判．北京：商务印书馆，1985：184．
例如毒品犯罪。虽然中国早在清朝雍正皇帝于1729年就颁布了世界上第一个禁烟令（即“查禁鸦片谕旨”），严禁销售鸦片、私开烟馆，自此以后，中国一直禁止生产、销售鸦片、烟具，禁止种植罂粟，《钦定大清刑律》（1910）第21章也用了10个条文规定“鸦片烟罪”，而20世纪初的美国也已经规定了贩卖麻醉品的犯罪，但总体说来，毒品犯罪真正成为各国刑法所禁止的罪行，主要是由于相关国际公约的通过和广泛签署。1909年在上海召开了万国禁烟会议，与会国就生产、贩卖毒品等问题基本达成了一些共识，随后于1912年和1925年分别通过了《海牙禁烟公约》和《日内瓦禁烟公约》，它们连同其他一些国际公约最终确定了相关的毒品犯罪。各国国内
刑法中规定的毒品犯罪大多源于这些国际公约的规定。当然，在这种情况下，往往先在国内法中规定相关犯罪的国家对这类国际公约的通过要起很大的作用，如美国的大力提倡与中国等国家的支持使第一个毒品犯罪公约《1912年海牙鸦片公约》得以顺利通过。
Report of the International Law Commission on the work of its forty—eighth session 6 May—26 July 1996，article 2，commentaries．para．11．
34th plenary meeting，Verbatim Record of the General Assembly，p．684．
G．A．Res．177（Ⅱ）of 21 November 1947．
A／CN．4／W．6．
A／CN．4／W．22．
UN Doc．A／Res．488（V）of 12 December 1950．
The fact that internal law does not impose a penalty for an act which constitutes a crime under international law does not relieve the person who committed the act from responsibility under international law．
国内法院通常管辖、审判的是国内犯罪，但国内法院当然可以管辖和审判国际犯罪。同时，国际刑事审判机构通常管辖与审判国际犯罪，但它们同样可以管辖与审判国内犯罪。例如塞拉利昂特别法庭属于国际刑庭这已经是被证明的事实，但该法庭除了管辖与审判反人道罪、战争罪等国际犯罪之外，也管辖与审判“塞拉利昂法律确定的犯罪”，即塞拉利昂《1926年防止虐待儿童法》内有关虐待女童的犯罪和《1861年恶意损坏罪法》内有关恣意破坏财产的犯罪。参见：卢有学．战争罪刑事责任研究．北京：法律出版社，2007：38．同样，由联合国与黎巴嫩政府联合成立的“黎巴嫩特别法庭”，也具有一定的国际法庭性质，但它适用的法律依据则仅包括黎巴嫩
刑法。
国内犯罪既包括故意犯罪也包括过失犯罪，而国际犯罪通常情况下都是故意犯罪。但是，所有国际刑事法庭的规约都规定有特殊情况下的过失犯罪。例如，根据已经成为习惯国际法规则的一项原则“指挥官刑事责任原则”，如果上级指挥官（军事或非军事的）知道或者应当知道在其有效管辖或控制下的下级人员将要实施犯罪、正在实施犯罪或者已经实施犯罪，而未能采取合理、有效的措施予以阻止、惩罚，则应当承担刑事责任。参见：卢有学．战争罪刑事责任研究．北京：法律出版社，2007：182—183．
根据国际法理论，已经确立的习惯国际法规则对新成立的国家和所有现存的国家都有拘束力，虽然在该项规则的确立过程中允许有国家持有异议。参见：詹宁斯，瓦茨．奥本海国际法（第一卷第一分册）．北京：中国大百科全书出版社，1995：18．但是，笔者认为这里存在着一个矛盾，即这种观点将使某项具体的习惯国际法规则是否已经确立成为一个无法判断的问题，因为我们永远无法知道将来是否会有某个国家对这项规则是否有异议，这样，我们就无法知道该项规则是在形成过程中还是已经被确立。
