因此,正如前文分析的,虽然有些国际犯罪是先有国内法的禁止,然后由相关国家大力提倡与推动而形成一项国际公约,最终使国际社会普遍将其予以犯罪化而成为国际犯罪,但是,不能因此而作出国际犯罪都是从国内犯罪发展演变而来的结论。
三、异曲同工:犯罪概念下不同法律体系之范畴
(一)国际犯罪与国内犯罪是互不隶属的并列关系
虽然总体上来讲,从产生的时间先后上看,国内犯罪先于国际犯罪,但是,时间先后关系不能正确地反映国际犯罪与国内犯罪的真正关系。笔者认为,国际犯罪与国内犯罪属于两个不同的犯罪体系,它们对应着不同的法律关系,即国内犯罪对应的是犯罪人与国家之间的关系,而国际犯罪对应的是犯罪人与国际社会之间的关系。虽然说每一个国家都是整个国际社会的一员,因而每一个国内犯罪在侵害该国所保护利益的同时,也可能都会对整个国际社会造成一定的危害,而每一个国际犯罪在侵害国际社会共同利益的同时,也必然会侵害某个具体国家的利益,这样使得国际犯罪与国内犯罪似乎呈现出一种是“你中有我,我中有你”的关系,但是,由于犯罪人同国家之间的关系与犯罪人同国际社会之间的关系属于互不隶属的两个不同的法律关系,因而国际犯罪与国内犯罪在性质上也就互不隶属,而是一种平行与并列的关系。
从这一关系可以看出,有些关于“犯罪”的经典表述其实都是在定义“国内犯罪”,例如马克思关于犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”的著名论断{10}。因为所谓“统治关系”显然只存在于主权国家内部,而由主权国家构成的整个国际社会并不存在这种纵向的统治关系,联合国或者其他区域性国际组织也只不过是会员国自愿建立的、用以处理相互关系的一个平台而已,何况它们也不是国际社会本身。虽然不存在一个超脱于国家的完全代表国际社会的组织,但国际社会作为一个整体是客观存在的,而国际社会秩序也是存在的,只不过它依赖于各个国家的自觉遵守和维持。当一个国家要打破这种平稳的国际社会秩序时,必然面临着其他国家的抵制,其结果要么是重新建立起新的国际社会秩序,要么是“肇事者”被制服。因此,就国际社会而言,只有国际社会秩序,而没有国际统治关系存在。
(二)“犯罪”是国际犯罪与国内犯罪的共同上位概念
国际犯罪与国内犯罪的共同上位概念就是“犯罪”,这一关系决定了国际犯罪应当具备“犯罪”的基本属性,也决定了国际犯罪与国内犯罪存在着一些共性。当然,这一关系使得定义“犯罪”变得更加困难了,因为既然国际犯罪也是“犯罪”,那么,给“犯罪”下的定义就应该涵盖国际犯罪,而国内外的刑法学者在探索犯罪定义的时候,差不多都不会考虑国际犯罪这一特殊的社会现象。
虽然很难给“犯罪”下一个科学的定义,但它的某些属性是被理论予以认可的,因此,作为“犯罪”的共同下位概念,国际犯罪与国内犯罪具有很多共性。首先,国际犯罪都具有严重的危害性。如果一个行为没有任何危害性,它无论如何也不可能成为国际犯罪。国际犯罪是对国际社会共同利益的危害,但也有其具体的表现形式。绝大多数国际犯罪都要求发生人员伤亡、财产毁损等实际结果,都有明确的犯罪对象,它们的危害结果也都是客观存在的。即使有些并没有要求实际损害结果的国际犯罪,如宣告决不纳降等战争罪行,由于其破坏了被公认的作战规则,其危害性也是客观存在的。其次,国际犯罪都是违反某种国际刑事法律规范的行为。就习惯国际法下的罪行而言,虽然习惯规则可能没有体现为成文的形式,但这种规则是既定的,是得到普遍遵循的。就条约创设或者推动的国际犯罪而言,它们都是直接违反了条约的相关规定。第三,国际犯罪具有刑事可罚性。从应然的角度讲,国际犯罪都严重侵害了国际社会的共同利益,应当予以刑罚惩罚;从实然的角度讲,国际犯罪被国际社会普遍予以犯罪化,都规定了相应的制裁措施。最后,国际犯罪与国内犯罪一样,都要求行为人有主观罪过,而且要通过作为或者不作为来体现其主观罪过。
(三)规定于国内刑法中的国际犯罪的性质
国际犯罪虽然是犯罪人危害国际社会共同利益的行为,因而从法律渊源上讲来源于国际法的内容,但由于国际法的实施既可以采取直接实施的模式(如国际刑事法院),也可以采取间接实施的模式(即各国通过国内立法和司法活动履行国际义务),而且后者才是主要模式,因此,国内法当然可以规定国际犯罪,这同时也是绝大多数条约国际法对缔约国的要求。那么,当国内法规定国际法的内容时,原来的国际法律规范是否因此而变成国内法律规范了呢?当国内刑法规定国际犯罪时,这些国际犯罪是否变成了国内犯罪呢?