笔者认为,国内法规定国际法的现象普遍存在于各国立法中,而这种现象并未改变那些国际法律规范的国际法性质。例如我国《刑法》第11条“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决”的规定,就是国际法中的一项重要原则即外交豁免原则的内容。它虽然被规定于国内刑法中,但它调整的是一种国际法律关系,因而它仍然属于国际刑法规范。相应地,国际法律文件也可能规定国内法的内容,而这些内容并不因为国际法律文件这个载体而变成国际法规范。例如联合国发布的一些具有指导性的准则(如1955年《囚犯待遇最低限度标准规则》及联合国大会于1990年以决议附件的形式通过的《囚犯待遇基本原则》等),即使它们以“宣言”甚至“公约”的形式出现,但由于它们不是调整国与国之间的关系,而是指导国家的内部行政的法律规范,因此,它们仍然不是国际法的内容。
当国际犯罪被国内刑法加以规定之后,它们仍然属于国际犯罪而并非国内犯罪。首先,由国际法创设的国际犯罪被国内刑法规定之后仍然属于国际犯罪,例如侵略罪是由国际法创设的,从起源意义上讲它先于任何国内刑法规定的侵略罪,国内法根据国际法而规定侵略罪之后,它只是对国际法的一种确认和执行,并未改变其国际法渊源的性质,因此,国内法规定的侵略罪仍然属于国际犯罪。其次,对于由国际法推动因而被普遍犯罪化的国际犯罪而言,其被先前并未将该行为犯罪化的国家规定于国内刑法中时,该行为属于国际犯罪,这也是不言而喻的。第三,由相关国家的推动因而使某个行为被国际公约禁止,然后被普遍犯罪化而成为国际犯罪的,先前国内刑法中规定的该犯罪,其性质则由国内犯罪升华为国际犯罪。例如,中国及美国对毒品犯罪的规定,在相关国际公约被普遍认可之前,这些犯罪在这些国家属于国内犯罪,但当该行为被国际社会普遍犯罪化而成为国际犯罪之后,即使相关国家没有对原来的规定进行任何修改,它们所规定的犯罪在性质上也属于国际犯罪了。
有学者认为,由于“国际犯罪具有国内犯罪的某些基本属性,因而本身包含着成为国内犯罪之一部分的趋向,这是它能够在各国国内刑法中得以具体化的基础。”{7}这种观点将国内刑法中规定的国际犯罪定性为国内犯罪,其理论基础是国际犯罪具有国内犯罪的基本属性,这就由一个站不住脚的论据得出了一个有问题的结论。应该说,国际犯罪具有“犯罪”的基本属性,而不是具有“国内犯罪”的基本属性,因此,当国际犯罪被国内刑法规定之后,其性质并未发生转变:它仍然是国际犯罪。从逻辑上讲,由于国际犯罪危害的是整个国际社会的共同利益,那么对国际犯罪的界定和对实施国际犯罪者的追诉与惩治理应由国际社会来进行,但是,连有人民、领土和政府的国家都只是一个抽象的实体,更不用说缺乏一个权威权力机构的国际社会了,因此,规定国际犯罪、惩治实施国际犯罪者的任务只能由国际社会的“代表”来进行。从这个意义上讲,二战后的战犯审判机构、联合国的特设刑事法庭、国际刑事法院等机构所进行的起诉和审判工作,也都是在代表国际社会惩治国际犯罪而已。而作为国际社会的当然成员,每一个国家也都可以在一定程度上代表国际社会,它们对国际犯罪的国内立法规定、对实施国际犯罪者的调查、起诉、审判与惩罚,既是在代表国际社会行使权力,也是在履行作为国际社会一员应当承担的义务。因此,虽然国内法院表面上是以国家的名义在追究国际犯罪的刑事责任,实际上代表的是整个国际社会,只是由于国际社会没有一个统一的法律体制、政治体制和法律理论体系,各国所进行的追诉就只能以其通常的方式进行而已。
的确,当一个国际犯罪被规定于国内刑法中时,由于与国内犯罪一样,既要受到该国刑法总则的约束,也与其他普通犯罪在处理上并没有太多的区别,因而从实际操作的角度来讲似乎没有太大的必要去考究其性质到底是国际犯罪还是国内犯罪,但是,笔者认为这并不妨碍在理论上探讨它们的真正归属,而且这种探讨是必要的,因为它可以确定国际刑法学作为一门学科的研究范围与研究对象。