2.国际禁止性:国际犯罪是受到国际社会普遍禁止的行为。
对国际犯罪的普遍禁止,是通过习惯国际法规则、国际公约和各国的国内刑法来进行的,而且这种禁止应该被整个国际社会所认可,当然,这种禁止只需要具有普遍性就可以了,并不需要绝对性。
由于习惯国际法规则已经经过世界上绝大多数国家长时间的实践予以确认,因此对于习惯国际法下的罪行的禁止,其普遍性是显而易见的。而国际公约创设或者推动的罪行,也必须是被绝大多数国家所禁止的。缔约国的数量是反映这种禁止是否具有普遍性的一个重要指标,但也不是一个绝对的标准。虽然有的国家并没有签署或者批准某个创设国际犯罪的公约,但这可能并不意味着该国不承认相关的国际犯罪,因为签署或者批准国际公约涉及到许多问题,有可能只是对该公约一些非实体性规定持有保留意见而已。
习惯国际法或者创设国际犯罪的条约对相关国际犯罪的禁止是明确的,习惯国际法规则不仅通过大量的国家实践(例如判例、法律规定等)明确禁止某些国际犯罪,而且还通过那些对习惯国际法进行编纂的国际公约来明确禁止该国际犯罪。有的这类公约直接规定这些国际犯罪的刑事制裁措施并由专门的国际刑事司法机构来适用,如《国际刑事法院规约》,而更多的国际公约则要求缔约国通过国内立法将公约所禁止的罪行予以犯罪化,如《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》第49条第1款规定:“各缔约国担任制定必要之立法,俾对于本身犯有或令人犯有下条所列之严重破坏本公约之行为之人,处以有效之刑事制裁”;前者被称为国际法的直接实施,后面被称为国际法的间接实施。无论是直接实施还是间接实施,无论是编纂规定国际犯罪的习惯国际法规则的国际公约,还是创设某种国际犯罪的国际公约,它们要么明确规定了国际犯罪的刑事责任,要么要求缔约国在国内法中将相关国际犯罪犯罪化并予以刑事制裁,都认可国际犯罪是应受刑罚惩罚的,都是通过刑罚措施来体现对相关国际犯罪的禁止性评判的。
3.国际危害性:国际犯罪是严重危害国际社会共同利益的行为。
国际犯罪是危害整个国际社会共同利益而不是仅仅针对国家的犯罪。
有学者否认国际社会共同利益的存在,认为由于目前的国际社会不是一个法制社会,因而不存在由现有的国际法建立起来的真正的国际公共秩序,故没有国际社会的共同利益{4}。更多的学者认为,由于目前没有一部所谓的“国际刑法典”,因而没有办法确定国际社会所保护而为国际犯罪所侵害的利益的范围,因此,所谓“国际社会共同利益”具有不确定性。
笔者认为,虽然目前全世界的200多个国家在社会制度、法律制度、价值观念、经济水平等方面存在很大的差异,但这些都不妨碍国际社会作为一个整体的存在性。每一个国家都不可能完全做到与世隔绝,各国在经济、政治、文化诸方面的相互依存,使现代国际社会这个整体的各个部分之间的互动性空前活跃。尤其是现代交通与电子信息技术的便捷与普及化,使人际交流变得更加频繁,地域界限、文化隔膜等不过只是为整个人类增加了一些多样的色彩而已。我们不能因为存在这些差异就否认所有文明国家共同认可的国际社会共同利益的存在,就好比我们不能因为一个国家内部各地区之间存在很大的差异而否认整个国家的整体法律秩序一样。
国际犯罪的国际危害性必须足够严重,其严重性体现在它们是对国际社会共同利益的根本性危害。即,一方面,国际犯罪都是侵害整体国际社会根本利益的行为,例如危害人类和平与安全、基本人权等;另一方面,国际犯罪通常都会导致非常严重的实际损害,如大范围的人员伤亡、严重伤害、财产损失等。
综上,笔者认为,国际犯罪是指由国际法创设或者推动因而被国际社会普遍予以犯罪化并且严重危害国际社会共同利益的行为。
二、正本清源:国际犯罪并非国内犯罪之发展
国内外学者在研究国际犯罪时,很少对国际犯罪与国内犯罪的具体关系进行探讨,有的学者只对两者的区别和联系进行了一定程度的分析。但笔者认为,国际犯罪与国内犯罪的区别和联系是一个问题,而它们之间的关系则是另外一个问题,也就是说,对前者的分析本身并不必然表明后者就可以得到解决。
也有学者明确地指出了国际犯罪与国内犯罪的具体关系:“国际犯罪是从国内犯罪(domestic crime)发展而来的。如果考察一下从国内犯罪到跨国性犯罪(transnational crime)再到国际犯罪的发展演变过程,就可以从中看到国际犯罪与国内犯罪和跨国性犯罪之间的联系与区别,从而更好地把握国际犯罪的本质特征。”{7}这种观点也得到了其他一些学者的认可{9}。