不过，笔者认为，虽然的确有很多国际犯罪的具体行为是先有国内刑法的禁止然后有国际公约的规定，但将国际犯罪看成是由国内犯罪发展演变而来的，则是很不科学的，最明显的例子就是侵略罪（即“破坏和平罪”）。在二战后的战犯审判中，侵略罪在纽伦堡法庭、远东国际军事法庭都是起诉、审判的重心，而当时除了有个别国际公约禁止侵略（如1928年签订的巴黎非战公约）、个别国际法文件宣布侵略是一种犯罪（如1923年国际联盟一个未生效的互助条约草案第1条宣布“侵略战争是一种国际罪行”、1928年2月18日在哈瓦那举行的第六届泛美会议决议确认“侵略战争是对人类的国际犯罪行为”等），并没有任何国际公约明确将侵略作为一种犯罪来加以规定，更没有任何一个国家在国内法中规定侵略罪。二战审判的“反人道罪”在当时也是一个新罪名，虽然其具体行为可能已经受到国内刑法的禁止。同样的道理，有的战争罪行，如果从起源的角度看，也并不是先有国内刑法的规定然后才发展为国际犯罪的，例如宣告决不纳降、使用违禁武器、征募儿童、迁徙平民、以背信弃义的方式作战、不当使用特殊标志等行为，都是在战争的不断实践过程中先形成相关的国际法规则，然后才被交战国接受并加以刑法禁止的，因此也不能说它们是由国内犯罪发展为国际犯罪的。
实际上，国内法未予禁止并不妨碍该行为可能成为国际犯罪，这已经是目前一项重要的国际刑法原则了，这项原则正是源于《纽伦堡宪章》、《远东国际军事法庭宪章》的规定和二战后的战犯审判实践，由国际法委员会进行总结而最终被原则化的。
《纽伦堡宪章》第6条、《远东国际军事法庭宪章》第5条在规定“反人道罪”时，明确表明其行为“不管是否违反行为地国家的国内法”，都构成反人道罪。之所以这样规定，主要因为纳粹德国曾经通过了一系列反犹太人的法律，为了避免被告人进行“依照法律”的辩护。纽伦堡法庭在它的判决书中概括地确认在个人的义务上国际刑法有高于国内法的地位：“（纽伦堡）宪章的精义是，个人有超越个别国家所规定之本国服从义务的国际责任（The very essence of the Charter is that individuals have international duties which transcend the national obligations of obedience imposed by the individual State）”[5]。
在纽伦堡法庭作出判决仅三周后，第一届联合国大会就召开了，在1946年10月23日的开幕会议上，联大就评估了《纽伦堡宪章》的意义。美国时任总统指出：“已经有23个联合国会员国愿意接受《纽伦堡宪章》所规定原则的约束，即计划、发动或者从事侵略战争是一种违反人类的犯罪，实施这些犯罪的个人和国家都将受到国际审判。”[6]联合国秘书长于次日向联合国大会提交的补充报告建议，“纽伦堡原则”应当成为国际法的永久部分。1946年11月9日，纽伦堡法庭的美国法官弗朗西斯·比德尔（Francis Biddle）向杜鲁门总统建议，认为联合国应当作为一个整体确认纽伦堡原则在有关危害人类和平与安全罪行的法典中的地位。于是杜鲁门总统在联大会议中也要求联合国制订一部国际犯罪法典，并体现纽伦堡原则。1946年11月15日，美国代表提交了一份“关于纽伦堡审判认可之国际法原则的法典的决议（Resolution relation to the codification of the principles of international law recognized by the Charter of the Nurnberg Tribunal）”草案，草案被转给第六委员会，第六委员会又将其交给专门负责国际法法典的第一分组委员会（Sub Committee Ⅰ）。在第六委员会会议上，古巴代表反对该提案，因为“它仅仅只是确认了国际法原则而没有对其加以发展”，但决议草案在联合国大会上获得了一致通过。1947年11月21日，第二届联合国大会第123次会议通过了第177（Ⅱ）号决议，要求国际法委员会编订纽伦堡法庭组织法及法庭判决中所确认之国际法原理、拟具危害人类和平与安全治罪法草案并确定纽伦堡原则在该草案中的地位。[7]1949年5月9日，国际法委员会成立了一个小组委员会，后者提交了一个包含八项纽伦堡原则的文件[8]，国际法委员会随后又任命了一个特别报告员琼·斯皮罗普洛斯（Jean Spiropoulos）就纽伦堡原则在下一次会议上提交报告，他于1950年4月12日提交了一个包含5项纽伦堡原则和确认三类国际犯罪的报告[9]。经过多次会议的反复讨论，国际法委员会最后将纽伦堡七项原则提交给联合国大会，联大于1950年12月12日以第488（V）号决议予以通过[10]。纽伦堡原则二确认在构成国际法上罪行之行为的刑事定性方面国际法高于国内法的一般原则：“国内法不对构成国际法上罪行的行为规定刑罚的事实并不免除实行了该行为的人在国际法上的责任。”[11]它将这一原则的适用从危害人类罪进行了扩展，认为它适用于所有危害人类和平与安全的犯罪。同时，这一原则也被列入《危害人类和平与安全治罪法草案》中，如1996年治罪法草案第1条第2款明确规定：“危害人类和平及安全罪行是在国际法范围内、就此而论可予处罚、而不论是否可依国内法予以处罚的罪行。”
