伴随着信息化时代与资本化时代的交织进化，公司法已经别无选择地走进了一个问题丛生和风险重重的开放社会，社会生活的变动不居决定了公司法必须不断进行理念更新与制度变革才能确保其时代适应性，公司法也惟有跟进社会变动与发展的步伐，自觉融入法制现代化的趋势，植根于本土化的法律资源，才能保持其旺盛生命力。[25]（P56）当公司的股权机构、控制权结构与表决权行使方式在投资者革命与股东积极主义的冲击之下面临重大调整时，企图通过简单的个别条文修补来实现公司法规则供给的有效性，未免过于天真，因为这些调整不仅涉及到复杂的规则设计，而且牵绊着厚重的文化观念，甚至是一个指向公司法现代化的宏大命题。在新的时空背景下，中国公司法必须着眼于对全球经济竞争的适应性，始终把握竞争与发展这两大主题，用开放的心态和理性务实的态度来推动公司法的结构性变革。

　　（二）中国公司法结构性变革的法律迷思与推进路径

　　现代公司法律制度对于中国而言，是典型的舶来品。自从洋务运动开始，中国的公司立法就走上了一条法律移植的道路，无论是清政府1914年的《公司律》、中华民国1914年的“公司条例”，还是中华人民共和国1993年的《公司法》，莫不如此。在“言必称欧美”的话语体系和对西方公司法律制度亦步亦趋的模仿当中，中国的公司法制度设计出现了偏差，走向了异化，控股股东滥用公司控制权有恃无恐，大股东与中小股东的利益冲突司空见惯，上市公司被掏空的现象不时见诸报端，公司民主与股东主权更是沦为无人问津的荒芜之地。法律移植后“水土不服”现象的大量存在、公司制度生成的建构论理性主义倾向所带来的错误繁衍困境（注：哈耶克在分析社会秩序如何形成时，提出了建构论理性主义与进化论理性主义的概念分野。具体内容可参见邓正来：《哈耶克的社会理论》，载〔英〕弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，代译序。）、以及公司工具性的立法目的所产生的法律迷思都充分证明，法律并非一种中立的制度禀赋，国别化的政治经济约束所产生的路径依赖，以及资本与产品市场的全球化所带来的制度趋同压力，都给公司法律制度打上了迥异于技术规则的社会烙印。[20]在投资者革命与股东积极主义滚滚洪流的不断冲击之下，欲推进中国公司法的结构性变革，必须打破僵化与保守思维观念的束缚，从具有“中国特色”的特异性问题入手，回归到进化论理性主义的基本立场，循序渐进地推动公司法的现代化转型。

　　当前，我国已经出现了投资者革命与股东积极主义的若干表征，如机构投资者的持股比例不断攀升（注：据官方统计，截至2010年11月底，机构投资者持股市值已占全部A股流通市值的70%，我国已经形成了以证券投资基金为主的机构投资者队伍。参见尚福林：《机构持股已占全部流通市值70%》，载《中国证券报》2010年12月18日。），机构投资者对公司治理的正面作用开始显现，[26]股东民主与股东主权的观念有勃兴之势。但若深入考证，不难发现我国的机构投资者尚处于低水平的发展阶段，与国外蓬勃开展的股东积极主义运动不可等量齐观，并表现出一种独特的发展路径。我国的机构投资者是以证券投资基金为主导的，对冲基金与养老基金因为受到异常严格的管制而没有在资本市场上发挥应有的作用，商业银行与保险资金也因为分业经营限制而难以积极参与公司治理。就证券投资基金而言，其在投资实践中往往依靠炒作或联合坐庄等手段获取短期差价收益，很少通过以公司治理为导向的积极投资行为而获利，甚至不少基金在其招股说明书中明确表示“不谋求对上市公司的控股，不参与所投资公司的管理”，纯粹持股的角色定位无疑弱化了其参与公司治理的动机。机构投资者的消极保守一方面源于现有的法律管制和制度瓶颈，另一方面也与我国独特的股权结构不无关系。在英美公司相对分散的股权结构中，因“强管理者、弱所有者”格局所带来的股东与管理层的利益冲突构成了公司的基本矛盾，机构投资者在与公司管理层的利益博弈中找到了施展自己能力的舞台。而在我国，大股东与中小股东的利益冲突才是公司的基本矛盾，面对强势的、“一股独大”的国有股权，势单力薄的机构投资者难有大的作为。

　　推动公司法的结构性变革，还应当把握时机是否成熟的问题。2005年的修订使我国的《公司法》实现了脱胎换骨式的转变，成为推动公司法现代化的一个重要里程碑。但这并不意味着公司法已经尽善尽美，更不意味着公司法现代化的终结。事实上，本次修订仍留下了不少缺憾，如公司制度生成的建构论理性主义倾向没有得到根本扭转，表现在：公司法确立的公司自治权利尚不充分，且缺乏程序保障；公司法对国家权力缺乏制约，不具有阻止国家权力吞噬公司自治的应有功能；公司法缺乏关于当事方民事责任及其实现机制的规定，公司自治的局限性无法有效克服，其妥当性难以保障。[27]（P238）本次修订作为对现代公司法规范“优胜劣汰”结果的一次全面裁决，引进了几乎所有在竞争中胜出的公司法规范，但能否经受住从“文本法”到“实践法”的考验，尚有待观察。正如有学者所担心的那样，“从外国法源中移植成文法几乎很少会产生法律变革和创新的自我持续过程。对于未来的发展，仍然主要取决于国内法律体系触发创造性的破坏和重建过程的能力，而非取决于谁拥有最好的复制者”。[28]（P283）从长远看，建立起一种能够保持公司法经常性修改的机制具有更为深远的意义，因为公司法应当是一部常改常新的法律。