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中国宪法实施的三个面向

  

  由此,不得不提出这样一个问题:规范宪法学判定中国宪法是否得到了实施的标准究竟是什么?田飞龙博士在对中国宪法学理论流派的梳理与划分中,将以林来梵教授为代表的规范宪法学归入到“自由规范主义”类别之中,而自由规范主义的一个共同特征是以西方宪法学所指认的价值体系为规范前提,以自由权保护和个人自治为核心,方法上采个体主义,侧重宪法的法律结构,普遍重视司法审查,追求法律自治,试图在中国建立一种“权利论”的宪法学体系。[46]而西方以政治自由主义为核心价值的宪法实施是一种“以个人权利为根基与本源、以个人的权利主张为引擎、以独立的宪法保障机构为制度通道”的方式。[47]以政治自由主义宪法及其实施方式为标准来衡量与判定中国是否存在宪法实施,所获得的恐怕只能是否定性结论。


  

  否定之后是艰苦地寻找与孤独地期盼:“艰苦地寻找”体现在从规范宪法层面对中国宪法规范如何能够获得规范性与权威性的研究上,核心内容包括规范分析方法的选择与锤炼和规范宪法生成条件的缕析,寻找的目的在于破解林来梵教授揭示的中国宪法规范所面临的“第一个悖论”;孤独地期盼要么体现在林来梵教授“中国宪法不仅有待于、而且最终亦有可能在改革开放以及市场经济的历史洪流中修成正果,成为实至名归的规范宪法”[48]的希冀上,要么体现在郑磊博士“中国目前处于一种平常时刻的转型期”[49]的判定上,期盼是对林来梵教授所揭示的中国宪法规范所面临的“第二个悖论”“无为性”回应。既然学者对“第二个悖论”无力染指,那么就必然将学术努力集中在“第一个悖论”的学术化解上,在此过程中间也对中国宪法实施进行了学术上的廓清与制度上的简略预想。


  

  化解中国宪法规范所面临的“第一个悖论”,首先要进行的学术工作乃是对规范宪法内涵的解释与阐述。林来梵教授引述了罗文斯坦关于规范宪法的解释,现照录如下:一个国家、一个社会要产生出名实相符的宪法,即“成活的宪法”,就要向它提供对其成活是恰到好处的“水土条件”。具体而言,要实现立宪主义,权力持有者和权力对象双方都有必要从那种专制主义统治技术的传统习惯中觉醒过来,而宪法仅仅具有法律效力还不足以成为成活的宪法,它必须在国家和社会的怀抱里成长;反之,国家和社会也必须在宪法的臂腕之内自处。易言之,宪法与社会必须进入一种“共同栖息”的关系。在这种情形之下,宪法的规范驾驭着政治过程;相反,权力的运作也能“适应和服从”宪法规范。这种情形之下的宪法,就是规范宪法,它犹如“一件合身的、并且经常被穿着的衣服”。[50]林来梵教授深受罗文斯坦观点的启发,从中提出了宪法规范的内面问题,即宪法规范的内在品格、内在机能问题,并对宪法规范的内面条件做出了列举:(1)具有最高法规范的确定力;(2)已被无条件地被推定为“完全合理”的、从而值得注释宪法学的信赖;(3)为此自然被推定为值得予以保障、并得到保障。[51]以此衡诸中国宪法规范,当然可以认为中国宪法规范并非是规范宪法,也许是名义宪法甚至是语义宪法。如果仅仅从规范宪法的内涵来看,中国宪法规范化实施的到来也许会更加遥遥无期。


  

  既然中国宪法规范不是规范宪法,那么除了宪法规范的内面条件外,还需要哪些条件呢?林来梵教授阐释了近代以来中国宪政思想中偏重政治因素倾向,[52]在辨析中日两国君主立宪的差异与成败教训的基础上大胆断言:规范宪法是产业社会发展到一定历史阶段的独特现象,而未必是迄今为止许多中国宪法学者所说的那样是“革命成功有了民主事实”之后的普遍产物,[53]产业发展就是规范宪法生成的外部条件。在这一意义上,林来梵教授阐述的“宪法的民法基础”或许可以看作是规范宪法的外部条件更进一步的诠释,并且集中体现在对“‘市民社会=民法’曾为近代宪法的生成提供了必须的前提条件”的扩展性解释上。[54]


  

  严格而论,中国宪法规范向规范宪法转变的内外部条件目前都不具备,这似乎堵住了规范宪法学继续前行的道路,但事实并非如此。尽管学者对中国规范宪法生成的外部条件无能为力,但对中国宪法的内面条件还可施展学术拳脚。按照罗文斯坦的观点,宪法规范的内面条件与外部的社会条件是“共同栖息”的关系,须臾不可分离,这就给单独或单纯研究宪法规范的内面条件制造了学理障碍,但“此学理”障碍可以用“彼学理”来加以破解,这个“彼学理”就是“实然”与“应然”二分,由此构成了规范宪法学的方法论的基础。[55]事实上,林来梵教授也坦承,规范宪法学基本上仍是一种方法论,一种宪法学研究的立场,为此任何人均可以从这一立场出发展开对某个具体宪法问题的研究,甚至建构宪法学的整个理论体系。[56]对于宪法学的研究方法来说,由于研究对象的多元,研究方法也必然多样,问题是许多研究方法也能为其他相邻学科所采用,故而这些方法就不能标示出宪法学的独特性与独立性,可贵又万幸的是,学者发现宪法解释学或注释宪法学则是其他学科所鞭长莫及的领域,因为该领域所适用的方法均是其他社会科学所不具备的特定方法,这种方法就是宪法解释的方法,[57]或者说,就是宪法规范分析的方法。对于宪法规范的分析方法,这里可借用谢晖教授的论证,因为谢晖教授也对中国法学界没有认真对待进而没有解决法学自身特有或固有的研究方法问题感到遗憾,为此对法学的固有研究方法进行了阐释,这种不满与追求同规范宪法学颇有契合之处。在谢晖教授看来,所谓规范分析的方法,就是一种合法∕非法、运行∕效果、权利∕义务分析方法,它包括三个层面的内容,即规范分析中的价值实证、社会实证与规范实证,[58]鉴于规范宪法学对社会实证与规范实证涉及不多,所以,这里将集中说明规范分析中的价值实证。


  

  规范分析方法中的价值实证,它表达着法律的合法与非法问题,体现着规范分析的价值之维。价值实证所指向的合法与非法,并不是、或主要不是指形式合理性意义上的合法与非法,而是指实质合理性意义上的合法与非法,规范分析方法中的价值实证分析之所以可能,是因为法律本身就存在着价值追求和价值表达。[59]而规范宪法学则在理论上首先确认权利规范在整个宪法规范中的价值核心地位,[60]因之,林来梵教授在其《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》一书中便花费了相当的笔墨讨论了宪法规范的价值核心,即宪法权利与宪法义务。在这个意义上,所谓中国宪法实施,核心便在于公民宪法权利的保障与落实。谢晖教授也认为,价值实证除了关注既定的法律规则外,同时也关注法律的实践。[61]规范宪法学当然也关注宪法的功能与实践。林来梵教授在引述了凯尔森关于宪法功能的解释[62]后引申到:在此值得注意的是,现代外国的违宪审查制度,主要就是根据凯尔森所言的第一个功能而建立的,即:与其说宪法的存在是为了给各种立法提供立法基础,倒不如说而是为了审查各种立法提供规范依据。但我国的宪法学者则恰恰只重视了凯尔森所言的第二个功能,将宪法誉为“母法”即表明了这种倾向,而且,这种倾向在实践中发展到极致,以致我们对建立具有实效性的违宪审查制度或宪法诉讼制度持久地持踌躇的态度,其结果是,在当今中国,宪法本身只能消极地等待其他立法将其规定或精神加以具体化并付诸实施。[63]受这种问题意识的驱使,林来梵教授亦在其《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》一书中讨论了“规范宪法的保障制度”,晚近林来梵教授主编的《宪法审查的原理与技术》则是对“规范宪法的保障制度”更为精细化的论述与解释。[64]在这个意义上,中国宪法实施之所以欠缺规范性,一个重要原因就是中国宪法中违宪审查制度的空白,为此,林来梵教授也对中国违宪审查制度进行了简略的复合制预想。[65]


  

  规范宪法学立足于其特有的研究假定、研究资源、研究方法、研究框架,对于中国宪法实施问题得出了否定性结论。进而言之,中国宪法实施的三个面相也从一个侧面显现了规范宪法学与宪法社会学、政治宪法学的深刻差异。对此,我们需要发问的是,在中国宪法实施问题乃至整个中国宪法问题上,这三种研究取向难道真的是不可调和的吗?这三种研究取向在中国宪法实施问题乃至整个中国宪法问题的研究中难道不能形成合力吗?或者反过来说,如果这三种研究取向形成合力,会开辟出一种怎样的中国宪法学研究新景象呢?笔者无力描绘中国宪法学研究的新景象,但不会静静地等待,提倡对中国宪法实施进行整合性研究并提出初步与简略的学术意见,或许也是对创造中国宪法学研究新景象的积极参与。



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