就陈端洪博士这一脉政治宪法学研究取向而言,首先需要回答的问题是,中国宪法得到实施了吗?陈端洪博士的回答为:“是”,也“不是”。[3]这种回答的依据是其从中国现行宪法文本结构尤其是宪法序言所发现的五个根本法,即第一根本法“中国人民在中国共产党领导下”、第二根本法“社会主义”、第三根本法“民主集中制”、第四根本法“现代化建设”与第五根本法“基本权利”。[4]说中国宪法获得了实施,是因为执政党和政府一直致力于维护前四个根本法,也加强了法制建设和权利保护;说中国宪法未获实施,主要是因为在中国的现实政治生活中,没有创设出政治的或法律的机制让公民合法公开地挑战公共权力机构行为的合宪性,并由权威机构做出裁决……于是,在这里政治和法律责任的追究转化为党纪监督、行政监察、人大监督、法律制裁的综合体系,“违宪”的话语转化为违纪、违法、政治能力欠缺或政策失误等语言形式。[5]进而言之,依托中国宪法的五个根本法,中国宪法实施的现实逻辑为:中国政府(广义上的)是中国宪法实施的主体,由政府通过各种政治行为为中国宪法的内容来“赋值”,这样,中国宪法实施当然具有鲜明的政治化色彩;政治化色彩的浓重也说明了中国宪法法律化色彩的稀薄,若以公民为主体、以法律化或规范化实施为标准,当然又可以认为中国宪法未获实施。为什么判断的对象是同是中国宪法是否实施问题,却会得出既“是”又“不是”的结论呢?这里的关键之处在于,说中国宪法获得了实施,其分析视角是政治的与现实的,或者说是“存在”的;说中国宪法未获实施,其分析视角是规范的与应然的。这里就牵涉到了政治宪法学与规范宪法学的根本分野。
在陈端洪博士看来,制宪权比凯尔森的基础规范更适于充作宪法学的界碑,至少可以说,基础规范和制宪权乃同一界碑的两面,基础规范的那一面朝向宪法学,制宪权的那一面朝向政治哲学。不知制宪权为何物,你也就不知基础规范具体的位置。而制宪权又同主权中的国内权威(最高性)密切相连。[6]所以,宪法学研究当然离不开对主权的讨论,这样卢梭与西耶士的主权与制宪权理论就必然进入陈端洪博士的研究视野,这就是政治宪法学的政治性视角;主权不仅是一种理论,也是一种具有时空属性的具体实践,所以对中国主权结构的现实描绘也必然是政治宪法学的一个极为重要内容,这种描绘也体现了政治宪法学的现实性视角。对规范宪法学的提问,既指明了政治宪法学与规范宪法学的不同学术关怀与学术指向,也廓清了政治宪法学的自我边界:研究目标在于发现中国宪法的根本法,中国宪法五个根本法的发现也支持了中国宪法政治法品格的假定,发现与假定都依赖于主权理论、德法的宪政理论与实践、中国政治、中国宪法文本等研究资源,依赖于根本法与高级法、主权架构等研究框架,依赖于政治哲学等研究方法。并且,政治宪法学的种种特性集中体现在对中国主权结构的解释中。一般地说,中国实质的宪法体制的特点是,制宪权代表常在,和宪定权同在,并凌驾于宪定权之上。[7]具体地说,作为主权者的中国人民有两个代表机关,一个是中国共产党,具体落实为中共中央,一个是全国人大;两个代表机关并不是简单并列关系,全国人大在共产党的领导之下;执政党与全国人大完整地组成了中国主权的阶级结构及其代表结构,并且,中国共产党是中国人民的代表,这是一个基本的政治事实,也是根本的宪法原则;用宪法学的理论言说,中共中央是人民制宪权的常在的代表机构,这是主权意义的制宪权代表,同时在创造力的意义上,中共共产党也是中国人民的代表。[8]
基于对中国主权架构的现实性阐述,就不难理解政治宪法学陈氏一脉对中国宪法实施的解释:从主权一端与代表性理论来看,中国宪法实施乃为高度政治化的实施,在政治化实施过程中,由于中国政治主权代表——中国共产党是最为重要与核心的宪法实施机关与力量源泉,所以,作为宪定权代表的全国人大及其向其负责的其他治理机关因应公民的积极诉求而发生的中国宪法实施就处于末端与末节。这种关于中国宪法实施样态的解释是政治的与现实的,但这并不意味着陈氏一脉在根本上反对中国宪法的规范化或法律化实施,因为其一方面坚持改革的宪制法治基础,[9]另一方面也基于中国政治体制的独特性,认为在目前的根本法结构之下,中国的违宪审查相比政治改革仅具有次要意义,是政治体制改革任务的一部分,具体可分解为司法审查、人大审查、共产党中央的审查,三者应有详细的分工与协调,[10]但在笔者看来,无疑应以执政党中央的审查与人大审查为根本。这样,政治宪法学陈氏一脉的最后对策就是政治立宪主义道路。
就高全喜教授这一脉政治宪法学研究取向而言,首先要回答的问题是,中国政治或中国宪法的核心问题是什么?高全喜教授认为,对于一个现代政治之立宪时刻尚没有完成的古老中国来说,对于一个在鸦片战争以来把寻求民族独立、国家富强和个人自由作为中心诉求的后发国家来说,英美的司法宪政主义的借鉴意义相对有限,因为它们不是立国的技艺,也不是催生现代公民的技艺,这种技艺只能从西方十七世纪前后的政治立宪主义那里寻找,因为在那里所呈现的核心问题是“立国”与“新民”,是如何构成一个主权性的国家(单数)与一个独立人格的公民(复数),是如何在这两者之间通过制宪权的发动形成一个宪章(宪法),而通过专属性的违宪司法权来守护这个宪政,这才是中国的攸关问题,所以,对现代中国来说,政治宪政主义是一个根本问题。[11]既然高全喜教授的核心关注在于中国的“立国”与“新民”,在于面对中国的利维坦时刻通过政治宪政主义实现对绝对革命的激进主义的节制,在于开启出中国现代宪政的日常形态进而形成优良的政治与法律的逻辑,那么就必然会在研究资源上倾向于英美的经验主义,试图从英美的宪政发展过程抽象出政治宪政主义的一般原理,从而将之适用于中国问题,在研究方法或进路上也会倾向于从外部的政治哲学与思想史的角度切入,在研究框架上也会选择政治与宪法相互建构的关系逻辑。在这样的研究取向中,与其说要关注中国宪法实施问题本身,不如说要关注中国宪法实施的前提,而这个前提既是政治的,也是规范的,是以立法者为核心的,而非以法官为核心的,但是其最终目标是要为规范主义宪法学的实践运用奠定必要的政治前提,[12]所以,笔者也将这一脉政治宪法学对于中国宪法实施问题的间接关注归入政治化实施的内涵之中。
也正因为高全喜教授这一脉政治宪法学对中国宪法实施问题的间接关注,所以,就不会在中国宪法文本层面讨论中国宪法实施,对中国法制变革经验的省察也就依然置于政治与宪法良性互动的框架内。在《三十年法制变革之何种“中国经验”?》一文中,高全喜教授在总结“三十年中国法制的变革之道”[13]后指出,这三个问题其实都可以归结到一个问题上来,那就是重新指向了中国的政制。[14]所谓政制的回归可以分为两个大的层面,即宪法政治与具体法治。宪法政治对应于非常政治,其关涉到制宪权、政制正义性、革命与改良、革命党向执政党转型等宪法政制问题,这些问题的解决或实现需要政制的决断;具体法治对应于日常政治,具体法治的回归就是使得社会的每一个法律规则都能够不受制于政治权力,在具体的社会生活中,在每一个国民的权利保障方面,让法治的阳光照耀到每一个细节,使法的统治落实到实处,落实到具体环节,落实到每一个司法的诉讼和案件之中。[15]在对政法领域的“中国经验”辨析中,高全喜教授认为,如从“中国经验”是否达成了范式来看,三十年法制变革的中国经验还是不成功的,甚至可以说这个中国经验尚处于危机之中,还根本上升不到范式的高度,即一种良性的日常政制的常态机制并没有成熟而健全地巩固下来。[16]
尽管笔者基于政治宪法学视角将中国宪法实施的面相概括为“政治化实施”,但政治宪法学内部由于在研究目标、研究假定、研究资源、研究方法与研究框架方面存在着差异,对中国宪法实施的“政治化”面相也存在不同的解释:陈氏一脉在根本法意义上承认存在中国宪法实施的现实,而在政治与法律机制层面则不存在是公民为主体的中国宪法实施,但为了达到中国宪法实施的规范化目标,就需要“政治”决断;高全喜教授一脉在政制回归层面不承认存在中国宪法实施的现实,核心原因在于中国还没有完成政治立宪的任务,还没有形成政治与宪法的良性互动,所以,要真正实现中国宪法实施的目标,还要经过宪法政治这一关键的立国环节,从而为具体法治及中国宪法实施奠定坚实的政制前提,这就需要“政制”决断。但在不同之外,也能发现政治宪法学在中国宪法实施问题的共同逻辑指向,即以政治来解释中国宪法及实施问题,也试图以政治力量来撬开笼罩在中国宪法或中国政治上的铁盖头。