针对第三个问题,强世功博士通过选择了四种不同的渊源类型做出了回答。以人大“橡皮图章”为分析个案,从中国“人民主权的互动结构”与作为“成文宪法与不成文宪法结合”的宪法序言两个层面,发现了“规范性宪章”,并得出了如下描述性与规范性结论:要理解中国现实生活中的宪政运作,就必须理解成文宪法序言所明确规定的“中国共产党的领导”这个“第一根本法”,就必须理解作为规范中国政治主权者的“根本大法”《中国共产党党章》。而从形式主义的宪法学看,《党章》仅仅是规范党的规范性文件,属于“党规党法”,并非国家的法律文件,更不是宪法性法律文件,但就其在中国宪政生活中发挥的规范性作用和地位而言,其真实效力甚至比成文宪法还重要,因此,从“实效宪法”的角度看,党章作为规范性宪章,就其内容和发挥的政治作用而言,必须被理解为中国不成文宪法的有机组成部分。[34]以中国国家主席制度为分析个案,从党的权力与国家权力相互结合的领导体制的角度,发现了“宪法惯例”,并得出了如下描述性与规范性结论:如果说毛泽东曾经创建的“三位一体”的国家主席体制主要依赖成文宪法所创设的国家主席体制和不成文宪法中的党指挥枪的原则,那么,邓小平创建的“三位一体”的国家主席制要更多地依靠“宪法惯例”,即党的总书记要承担国家主席的职务。与成文宪法或党章这样的不成文宪法相比,宪法惯例更需要政治精英之间的共识以及与社会大众所形成的政治传统和文化传统的约束力。事实上,经过毛泽东这种克里斯玛型领袖的创建及邓小平这种传统型领袖的维持,“三位一体”的领导体制已经被党内高层政治精英所接受,成为符合中国宪政秩序的宪法惯例。[35]以中央与地方关系为分析个案,发现了处理央地关系的“两个积极性”的“宪法学说”,并得出了如下描述性与规范性结论:“两个积极性”之所以能够成为不成文宪法,并不单单是因为毛泽东、邓小平、江泽民等个人的创造或实践,而是因为他们都把“两个积极性”当作中央地方关系的宪法原则或宪法学说来理解,这种宪法原则或学说无疑是宪法的有机组成部分。正如美国最高法院的大法官们在个案中所阐明的宪法原则或学说已构成了美国宪法的有机组成部分,我们国家的政治领导人在政治实践中对宪法问题的理解以及相应的学说也应该看作是我国宪法的有机组成部分,其中党和国家领导人关于宪法问题的著作和论述、党中央关于宪法问题的相关报告、决议和决定,就像美国联邦最高法院的判例一样,应当成为我们理解我国宪法的重要法律渊源。[36]以我国宪法在香港回归后是否有效为问题切入,以香港基本法为分析个案,发现了处理国家结构形式问题的“宪法性法律”,并得出了如下描述性与规范性结论:从形式主义的宪法观来看,基本法是全国人大制定的“法律”,但在政治运作中,它实际上是一部在香港构建国家主权的宪法性法律。基本法不仅涉及到我国成文宪法在香港的实施,而且关系到我国不成文宪法在香港的实施,因为基本法制定过程中关于香港政治体制以及普选模式和普选步伐的争议实际上都是围绕如何确保“爱国者治港”展开的,而这恰恰是巩固香港属于中国这个政治共同体的关键所在。中国共产党毫无疑问是香港特区的执政党,只不过由于基本法的存在,使得共产党在香港的执政方式不同于在内地的执政方式,在内地是通过党委统领政府来执政,在香港则是通过“爱国者治港”来执政。可见,基本法在形式上是全国人大制定的“法律”,可在实际上是中国宪法的有机组成部分。[37]
强世功博士所发现的四种中国宪法渊源实际上从宏观角度构成了中国宪法实施的基本样态:“规范性宪章”是中国主权实际运行的体现,即政治问题的实质决断权属于中国共产党领导下的各党派之间的政治协商,而全国人大及其常委会要对中国共产党在经过民主协商之后所作出的政治决定给予法律程序上的背书,从而将党的政治意志上升为国家意志,在国家和成文宪法意义上获得最高的法律效力,在这样的宪政结构中,全国人大必然要履行“橡皮图章”职能,它是一种法律正当性的赋予职能,如果没有这个“法律图章”,中国共产党在中国的领导和执政地位就缺乏合法依据;[38]“宪法惯例”是中国国家权力体制运行的体现,其中“三位一体”就是连接党权与治权并使得中国这一政治共同体能够统一、有机存在的不成文宪法形式的润滑剂与粘合剂;“宪法学说”不仅是处理央地关系的不成文宪法,而且也是统摄与规制整个国家事务的重要宪法形式,更为重要的是,这类宪法形式乃为促发中国宪法实施的重要的意识形态杠杆[39],这样就使得中国宪法实施的意识形态色彩颇为浓烈,对此,笔者曾将中国宪法实施概括为“以国家利益为根基与本源、以执政党对国家整体情况的判断为引擎、以党政决策系统为制度通道”的宪法实施方式;[40]“宪法性法律”的发现与定位回答了自香港回归后中国这一政治共同体所存在的复杂的且有别于内地的中央与地方的关系及其运行的奥秘,如果将诸如《民族区域自治法》视为相对纯粹的治理性宪法性法律的话,那么香港与澳门基本法就是政治性与治理性相互结合的宪法性法律,如偏向主权问题,其政治性就会彰显,如偏向港澳内部秩序,其治理性亦会凸出。
不论是喻中博士还是强世功博士,对中国宪法的研究[41]虽然都声言尊重中国现行宪法文本,但却都抱持着真实宪法的发现观与实效观,都指向了现实的中国政治生活或宪法生活。[42]对中国宪法生活的描述与阐释实际上就是对中国宪法实施的刻画,所以,在研究假定、研究假定、研究资源、研究方法、研究框架与研究结论等方面就存在诸多的共性,或者说,共性多于差异,这样就使得宪法社会学与规范宪法学存在更多的分际。那么在规范宪法学的视野中,中国宪法实施是怎样的一种状况呢?
三、规范性[43]缺失:规范宪法学视角下的中国宪法实施面相
若揭示在规范宪法学视野中中国宪法实施究竟呈现何种面相,首先要明了规范宪法学学者对中国宪法的认知。林来梵教授首先揭示了中国宪法规范面临的“第一个悖论”:在当今我国的法律体系中,没有任何一部规范性文件像宪法这样重要,也没有任何一部规范性文件像宪法这样不重要。这两个吊诡的命题之所以均可成立,是因为前者揭示了一个应然的规范要求,而后者则道破了一个实然的客观事实。两者之间的相互倚立与背离,构成了当下我国宪法实践的一个重要悖论。这个悖论,揭示了我们的宪法规范所陷入的一种类似于被“捧杀”的尴尬处境:一方面被高高地推崇为“根本法”、“母法”;另一方面却从这“最高法”的阶位上“滚落”下司法殿堂的台阶,甚至有可能“滚落”到迈向“依法治国”的脚底。[44]这一悖论从法律规范效力层面说明了中国宪法规范还不是规范宪法,既然不是规范宪法,那么也就不存在规范宪法意义上的中国宪法实施问题。因为中国宪法规范不具有规范性或权威性,又使得中国宪法规范遭遇了时代的挑战,为此,林来梵教授又揭示了中国宪法规范面临的“第二个悖论”:在自20世纪70年代末以来的风起云涌、波澜壮阔的改革开放浪潮以及当下所推行社会主义市场经济的伟大实践中,实在的宪法规范不得不时常被熟视无睹、忽略不计,甚至受到了各种“非规范行为”或“超规范行为”的无情冲击。这种情形引发了“在中国这样一个本来就缺少悠久宪政传统的国家里,实在的宪法规范如此无足轻重地沉浮于变动不居的时流,在此情形之下,究竟应如何确立那种有赖于宪法安定性的宪法权威,进而确立起又以宪法权威为表征的宪法秩序,最终实现依法治国的核心内涵”的担忧。[45]“第二个悖论”实际上从生活事实层面使得由“第一个悖论”所蕴含的中国宪法规范权威性缺失之弊病愈加雪上加霜。所以,在规范宪法学学者看来,无论是在法律体系层面还是在社会生活层面,都没有为中国宪法实施提供可靠的前提或坚实的基础。