【作者简介】
郝振江,单位为河南大学法学院。
【注释】参见全国人大常委会法制工作委员会:《
民事诉讼法修正案(草案)条文及其说明》,
http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/syxw/2011-10/29/content_1678367.htm:2011年12月27日访问。
关于民事诉讼法第十五章特别程序性质的分析,参见拙文:《论非讼程序在我国的重构》,《法学家》2011年第4期。
本文中“法国民诉法典”一语如无特别说明均指法国新民事诉讼法典。
参见法国民诉法典第60条、61条。本文所引法国民诉法典译文请参见罗结珍译:《法国新民事诉讼法典》,中国法制出版社1999年版。
参见法国民诉法典第797条、62条。
这些学说包括:⑴目的说:a.非讼事件是形成私法秩序、民事诉讼是私法秩序的维持与确定;b.非讼事件是以预防为目的、民事诉讼则以回复为目的。⑵对象说:a.与非讼事件以保全没有争议的权利相对,民事诉讼是确定并实现存在争议的权利;b.非讼事件是进行私法上非形成权的形成,民事诉讼是就原告对被告做出的权利主张进行裁判。⑶手段说:a.民事诉讼的手段是确定并执行具有既判力的请求,非讼事件不产生这些问题;b.民事诉讼是围绕决定实体法律状态存否的一次性、确定性裁判展开,非讼事件是因与私法领域存在密切关系而委诸于司法的行政。具体参见小島武司:《非訟化の限界について》,《総合法学》第5卷11号,第73页。
如1898年德国非讼事件程序法第1编总则第1条规定,“德国法律赋予法院处理的非讼事件,如无其他规定,适用以下一般规则”。这就确保了非讼事件程序法总则对所有非讼事件具有开放性,能够适用于所有法律规定为非讼事件的事件。
法国学界多数观点认为,只有同时审理合法性与合理性两个方面才属于非讼事件。仅涉及合法性审理而不涉及合理性的情况应当归属于非裁判的司法行为。GUINCHARD et FERRAND,no211,note,pp.243-244.转引自垣内秀介:《フランスにおける非訟事件と非訟事件手続》,日本法务省:http://www.moj.go.jp/content/000012233.pdf:2011.12.25日访问.
这两项制度在功能上类似于我国调解协议的司法确认,均是对当事人合意的确认并赋予其执行力。但法国这两项程序设计上却与我国存在着重大区别:前者是在诉讼程序中委诸调停人进行调停所达成协议的确认(法国民诉法典131-1条、131-12条);后者是在小审法院的预先试行和解程序中、由和解人主持达成和解协议的确认(法国民诉法典832-2条、832-8条)。
法国民诉法典第1055-1条、1055-2条。
法国民诉法典第1088条。
法国民诉法典第1139条。
法国民诉法典第1167条。
法国民诉法典第1180-1条3款。
法国民诉法典第1287条。
法国民诉法典第1301条。
法国民诉法典第1051条。
法国民诉法典第1067条。
法国民诉法典第1287条。
法民法第373-2-7条1款。
法民诉第1441-4条。这是1998年民诉法修改时新增的制度,依据该条款:对于裁判外达成的和解协议,一方当事人可以向大审法院申请赋予其执行力。关于申请的性质,法典虽然没有直接规定,但实务中一般认为它属于非讼事件。
关于非讼裁判形式,德国、日本及我国台湾地区差别很大。德国和日本非讼裁判均采用决定形式,我国台湾地区采用的是裁定形式。参见德国家庭及非讼事件裁判法(FamFG)第38条1款、日本非讼事件法第54条、台湾非讼事件法第36条。
例如,大审法院以合议制或独任法官做出的裁判决定,商事法院、初审法院、劳资纠纷
仲裁法庭以及农村租赁对等法院做出的裁判决定。具体请参加让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》,罗结珍,中国法制出版社2001年版,第1062页。
参见ロェ·ペロー:《民事裁判法講義》,若林安雄译,载《近大法学》第36卷1号。
主要体现于法国民诉法典第10条。该条款规定,法官有依职权命令采取法律准许的各项审前预备措施的权力。
法国民诉法典第26条。
CORNU et FOYER,Procédure civile,3eéd.,1996,p485-486.转引自垣内秀介著:《フランスにおける非訟事件と非訟事件手続》,日本法务省:http://www.moj.go.jp/content/000012233.pdf:2011.12.25日访问。
法国民诉法典第798条、第800条。
这里的关系人包括申请人、程序直接影响到其权利的人、虽非直接影响其权利但依照法律必须让其参加程序的人或者可以让其参加程序的人。
法国民诉法典第29条。
参见法国民诉法典第332条2款。至于是否允许第三人申请参加,法律虽然没有明确规定,不过司法实务中一贯持肯定态度。
法国民诉法典第679条。
法国民诉法典第546条2款。
法国民诉法典第583条3款。
关于德国非讼程序保障的状况,参见拙文:《德国非讼程序的新发展》,载于《河南政法干部管理学院学报》2010年第2期。
从逻辑上来说,这种现象是有可能存在的。但当事人于诉讼中没有争议即为达成和解协议,和解本身与非讼事件并没有关联。参见法国民诉法典第127-131条。
法国民诉法典第421条。
法国民诉法典第425条。
法国民诉法典第798条。
以申请宣告失踪为例,
民事诉讼法第
166条2款规定,申请书应当写明失踪的事实、时间和请求,并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。这一条款就属于把证明责任交由申请人承担的典型例。目前社会人口流动较大,公安机关实际很难掌握每个公民的状况,也不愿意出具这种证明。最终结果往往是因无证明所以申请不予受理。
参见http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/syxw/2011-10/29/content_1678367.htm:2011年12月27日访问。