(三)特定前提之三:虽问不承或徒伴未见获
对于司法官吏来说,是案件审理的法定必经程序,此处的“问”指“诘问”或“讯问”,“不承”即不招认、不伏罪,“虽问不承”指即使拷掠也不招供。“问”而“不承”之“问”的次数,律典没有明确规定,完全由司法官吏自行掌握。“廷鞠数四”之“数四”当为多次之意,亦即经过多次讯问,当事人仍不承认其犯罪事实,在没有取得犯罪者“伏罪”口供时,即考虑适用“据状断之”规则。这是针对一人犯罪的情形而言的。
对于共同犯罪,唐之后皆区分首从。对首犯从犯的认定,也是先履行“诘问”程序,如果共同犯罪之人未全部抓获,即“徒伴未见获”,已抓获之人又“拷问不承”,无法确定首从时,为了提高办案效率,避免案件长久悬而未决,则允许司法官吏考虑适用“据状断之”规则。
二、“据状断之”规则的具体适用
(一)“据状断之”规则的相对独立性
在“据状断之”证据规则独立适用之前,赃证、状证一直成为验证口供真伪的步骤之一,从属于笞掠口供定罪规则。它是作为对口供真伪的验证程序予以适用的。如《张家山汉简》所载《奏谳书》中专门有“问”的程序。汉代的“问”与“诘”是不同的司法程序。“诘”是从被告处取得“口供”,而“问”是对已经取得的口供进行验证。能够对口供真伪进行验证的还有“簿籍”、“赃”等,司法官吏不仅要实地考察、核对,还要对其所得的赃物进行计算。简文后的校注作了如此解释:“[问]法律程序,即对罪犯供词进行调查取证,看是否属实。急救篇:‘欺诬诘状还反复,坐生患害不足怜,辞穷情得具狱坚,籍受证验记问年。’颜师古注:‘薄籍证验’为‘簿籍所受,计其价值,并显证以定罪也’,‘记问年者,计为书记,抵其本属,问年齿也’。汉律规定,为了获取案件的真实情况,在罪犯被诘毋解的时候,还要对赃罪进行核对取证和计算,对罪犯的个人情况如年龄等须到其户籍所在地核对。‘问’又称‘验问’、‘诊问’。一般在讯拷三日后进行。汉书张汤传注引张晏曰:‘传考证验也,爰书自证,不如此言,反受其罪,讯拷三日,复问之,知与前辞同否也。’在此期间,允许罪犯更改辞状。‘证财物故不以实,臧五百以上;辞已定,满三日而不更言请者,以辞所出入,罪犯罪’。”[10](P15)“传”有信符、凭证之意,具有“证验”的功能;“爰书”是讯问的记录,是“本证”,爰书所述的供辞是否真实,由“传”来“证验”。如果所供为真,则认为事实已清楚,做出判决的证据充分;如果所供不实,而且官府通过验证其供述所损失的财产不实,且“财物故不以实”达到臧五百以上的,(注:“臧”,通赃,指侵犯官私财产所得财物。臧的多少是衡量侵犯财产罪程度的依据,汉代所列的臧的数额的不同是表明臧的等次。见刘海年、杨一凡总主编:《中国珍稀法律典籍集成》(第二册),科学出版社1994年版,第206页。)三日之后,还不如实供述,那么其结果就是“罪犯罪”。汉代较为“人性”化的给罪犯一个“悔过”期限,司法官吏已经以“簿籍”、“传”等对所供的供辞作了充分验证,并以爰书相比对,较为确切的掌握了犯罪者的各种证据。可见,在汉代就对口供的真假有所警醒,由于口供容易出现反复,所以,即使被告人承认罪行,司法官员也不能贸然下结论,必须根据口供再去搜集其他证据,两者完全符合,才能结案。
“据状断之”规则在唐代以后取得了相对独立的地位。唐、宋律所规定的“若赃状露验,理不可疑,虽不承引,据状断之”是“据状断之”规则的准确表述。由“虽不承引”来看,“据状断之”规则是“口供至上”规则的补充规则,具有相对独立性。
疏议曰:“若赃状露验”,谓计赃者见获真赃,杀人者检得实状,赃状明白,理不可疑,问虽不承,听据状科断。从“问虽不承”来看,“虽不承引”应从两个方面来理解,一是“以情察词理,反覆参验”的“问”之后,“虽问不服”情形;二是事须讯问,除问刑官立案说明外,在取得其他长官联署,拷讯之“问”后,“虽不承引”情形。“问”包括一般的讯问和拷讯之后的讯问。经过司法官吏的调查取证,“真赃”、“实状”明白,审查判断没有任何疑问,即勘验核实的“赃”、“状”,能充分证明犯罪事实,便可以直接以“赃、状”证定罪量刑。
可见,唐宋时期,只要其他证据确实、充分,即使没有犯罪人口供也可以结案。前引《宋刑统·断罪引律令格式》规定:“犯罪事发,有赃状露验者,虽徒伴未见获者,先依状断之,自后从后追究。”对于共同犯罪,如果“徒伴”在逃,无法取得在逃者的口供,依据所抓获者的口供无法确定首犯从犯,如果“赃状露验”,足以证明犯罪事实成立,可以先行结案。立法者考虑到了“拷掠对象不全”时“据状断之”规则的适用,从另一角度反射出赃、状物证要比拷掠供辞更能避免冤枉。在“无供不结案”首要规则下,保留了对共同犯罪的在逃犯的事后追究