1946年12月11日联合国大会第95（I）号决议通过了《纽伦堡宪章和纽伦堡审判中确认的国际法原则》，其中第4项原则是：“依据政府或其上级命令行事的人，假如他能够进行道德选择的话，不能免除其国际法上的责任。”
《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》第7条“个人刑事责任”第4款规定：“被告人按照政府或上级命令而犯罪不得免除他的刑事责任，但是如果国际法庭裁定合乎法理则可以考虑减刑。”[11]在前南斯拉夫问题国际刑事法庭审理的著名的“埃尔戴莫维奇案”（Prosecutor v.Drazen Erdemovic）中，被告被控在1995年7月作为波斯尼亚塞族军队的成员，参加了射杀穆斯林男子和男童的行为。被告提出胁迫作为免除刑事责任的完全辩护理由，没有被上诉庭采纳，因为“对于一个受命实施危害人类罪和／或涉及杀害无辜的人的战争罪的士兵来说，胁迫无法成为完全的辩护理由”[12]。但是，被告提出抗辩称由于自己身为部属，被迫实施犯罪行为是出于“胁迫和上级命令造成的极端情况下的紧急避险”（extreme necessity arising from duress and superior orders）[13]。法庭认定这些辩护理由虽然不能成为免除被告刑事责任的完全辩护理由，但是法庭认识到被告在军队上下级关系中所处的部属地位、犯罪时只有23岁、妻子来自另一族群、孩子年幼等可以作为减轻处罚情节（mitigating circumstances）予以考虑，故对他从轻判处5年有期徒刑。在这里恐怕还有这样一个更深层次的问题需要回答：是否应当将被告人视为普通人，而不是要求被告人在生死关头超越一般道德标准做出自我牺牲的选择呢？实际上这个问题已经突破了法律的界限和层次，上升为需要在政治伦理层面考察的行为了。参加审理该案的意大利籍卡塞西法官就主张：“法律是基于社会合理期望它的成员如何做。它不应立下难以驾御的行为标准，要求人类作出牺牲的行为，把低于这些标准的行为打上犯罪的烙印。”{19}“埃尔戴莫维奇案”在某些方面或许凸显了国际人权法价值对国际刑法定罪量刑制度的微妙影响。
及至1998年7月17日，《国际刑事法院罗马规约》第33条“上级命令和法律规定”规定：“（一）某人奉政府命令或军职或文职上级命令行事而实施本法院管辖权内的犯罪的事实，并不免除该人的刑事责任，但下列情况除外：1.该人有服从有关政府或上级命令的法律义务；2.该人不知道命令为不法的；和3.命令的不法性不明显。（二）为了本条的目的，实施灭绝种族罪或危害人类罪的命令是明显不法的。”
《（德国）违反国际法的犯罪法典》第3条“根据命令行为”，也借鉴了《国际刑事法院罗马规约》的立法模式，“在执行军事命令或者在实际拘束力上相似的命令中”，实施了“侵害人员的战争罪”等行为的人，“只要行为人没有认识到命令是违法的，并且它也不是明显违法的”，就应当免除刑事责任，但是将实施“灭绝种族罪”和“危害人类罪”行为排除在“根据命令行为”可以免除刑事责任的情节之外[14]。
有学者认为在执行上级命令是否免责问题上实际存在两种并行不悖的原则，即国内法层面上的“条件责任原则”和国际法层面上的“绝对责任原则”[15]，而“绝对责任原则”是《国际刑事法院罗马规约》通过之前设立的国际刑事司法机构基本文件普遍采用的立法模式。{20}但是《国际刑事法院罗马规约》第33条的规定改变了这种状况，使“条件责任原则”和“绝对责任原则”同时并存。根据该条第2款，实施灭绝种族或者危害人类罪的命令总是明显违法的，但是在命令实施战争罪和侵略罪行为中为排除责任留下了空间。德国学者认为，“这是因为由于战争罪具有各种各样的形式和各种各样的严重程度，因此，在这个领域中，排除责任总是可以得到考虑的”。{1}
国际刑法的发展离不开一般法律原则的发展和积累。如果说大多数国家的国内军事立法和刑事立法中都包含“条件责任原则”，那么无法排除出于保护被告人人权的需要，这一原则通过国际人权法引入国际刑法领域的可能性。这两项原则同时出现在一组法律条文中，反映出它们之间的一种微妙平衡，或者说是国际人权法基本价值的理性回归。在反复权衡利害得失之后，国际刑法最终还是回到保护不特定多数人的基本权利优先于保护某个个体的权利上来。这一立法“范式”对未来各国国内相关刑事立法恐怕也将产生长期和深远的影响。
（五）加强保护人权的价值取向促使国际刑法刑罚制度更加人道
毋庸讳言，在当下的国际社会中，西方国家的价值观念占据着主导地位。不仅西方国家的法官在各个国际司法机构中占据优势[16]，即使是国际刑事司法机关的原则规则也是大多是由西方大国主导确立的。西方国家的法律价值观在死刑存废问题上表现得最为突出。诚如当代德国哲学家于尔根·哈贝马斯所言：“今天，在欧洲以外的地方，仍然存在着死刑，这一事实使我们想起了我们自身的规范意识的特殊性。”{21}对死刑的态度涉及较为复杂的刑法哲学问题，如“刑法的功能”和“刑罚的目的”和“刑法的价值取向”等等。第二次世界大战结束后，《纽伦堡国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》均规定可以对被告人适用死刑。但是，随着人权观念的发展，在《前南斯拉大问题国际刑事法庭规约》、《卢旺达问题国际刑事法庭规约》和《国际刑事法院规约》中，死刑均已被废除，最重的刑罚是无期徒刑。《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》第24条第（1）、（2）款规定：“审判分庭判处的刑罚只限于监禁。审判分庭在决定监禁期限时应查考比照前南斯拉夫法庭适用的徒刑惯例。审判分庭在判刑时应考虑到像罪行的严重性和被定罪者的个人情况这样的因素。”[17]《国际刑事法院规约》第77条规定对被告人最高可判处30年徒刑，如果罪行特别严重或考虑到被告人的个人情况，也可判处无期徒刑。{4}尽管如此，仍有西方学者从国际人权法的角度对无期徒刑这种刑罚提出质疑，认为“被判处无期徒刑的被告人无法获得释放，他们证明自己已经悔过自新、重新做人的机会被剥夺了，因而丧失了人格尊严”[18]。
