为了惩治大规模侵犯人权的行为,从1993年5月25日联合国安全理事会通过第827(S/RES 827)(1993)号决议决定设立“前南斯拉夫问题国际刑事法庭”开始,国际社会陆续设立了一系列国际刑事司法机构(包括卢旺达问题国际刑事法庭、塞拉利昂特别法院、国际刑事法院、东帝汶混合法庭、柬埔寨法院特别法庭和黎巴嫩问题特别法庭)。于是,国际刑法的活动空间增大,受理案件增多,作用和影响都显著上升,国际刑事司法机构也积累了相当数量的理论与实践。国际人权法由于得到了国际刑法的有力支撑和保障,效力增强,地位提升,而国际刑法作为国际法的一个新分支,正在逐步成长、成熟,羽翼渐丰,初露锋芒,有时甚至呈现出咄咄逼人的进攻和扩张势头[3]。例如,有学者主张“1948年《灭绝种族罪公约》的基本原则已被国际法院确认为习惯法”[4],1998年9月2日在“卢旺达问题国际刑事法庭”审理的“阿卡耶苏案”中,法庭在国际刑法历史上第一次判定被告犯有“灭绝种族罪”。于是,国际刑法和国际人权法之间的联系进一步加强了,而且国际人权法和国际刑法的这些进展甚至使整个国际法“弱法”体系的性质都发生了根本性的变化。
由于国际人权法从大多数国家的政治意愿那里获得了肯定和支持,为国际法武装了锋利的“牙齿”--利用最具强制力的刑事手段来确保国际人权法规范得到实施,国际人权法原则与规则已不再停留在类似于以往“道德要求”和“国家自我克制”阶段,国际法真正具有了明显的强制性。反过来,国际刑法又使国际人权法的规范实定化、制度化,为解决长期困扰国际社会的“有罪不罚”(impunity)问题奠定了制度基础,例如“皮诺切特案”、“巴希尔案”和“刚果(金)诉比利时案”等产生重大国际影响的案件就折射出了一些国家和学者对国际刑法理念的执着和坚守。在这些案件中,为了借助刑法手段保护人权以实现国际人权法的立法宗旨,国际刑法甚至对国际社会各国普遍接受的现行国际法中的外交特权与豁免制度发起了挑战。从理论上讲,这种现象已经超越了国际刑法和国际人权法的层次,上升到了国家主权的层面,甚至可能从根本上动摇或者颠覆现代国际法的基础,因而引起了国际社会的极大关注。
国家作为抽象的政治实体能否承担刑事责任,在这个问题上各国之间一直存在分歧。在1994年联合国国际法委员会第四十六届会议上,委员们审议了“国家罪行的后果问题”。“国家罪行”这一概念是一个涉及到刑法理论和实践、国际法原则和国际社会基本结构的重大问题。包括中国委员在内的一些委员对所谓“国家的罪行”这一概念的政治和法律基础表示怀疑,认为“国家的罪行”这一概念本身不符合刑法中关于犯罪主体的一般理论。根据“社会不可能犯罪”(societas delinguere non potest)的格言,指控包括整体意义上的人民在内的国家犯罪是无法理解的,同时也与国家主权平等原则和国际社会的现存结构不符。即使此概念成立,国际社会也缺乏实施水平和惩罚犯罪国家所需的基本结构、制度以至共同意志。{6}但是,国际司法实践中近年来却出现了一国起诉另一国追究其国际刑事责任的案例,即“波斯尼亚和黑塞哥维那诉塞尔维亚和黑山种族灭绝案”[5]。
与颇受争议的“国家的刑事责任”问题不同,个人可以承担国际刑事责任已经是绝大多数国家的共识了。有国外学者认为,“由联合国国际法委员会起草的《危害人类和平及安全治罪法典草案》对个人刑事责任概念的发展起到了很大的作用。在1951和1954年的草案中,第1条规定‘危害人类和平及安全的犯罪行为是国际法上的罪行,应对此负责的个人应受到惩治’。1996年的草案文本第1条规定危害人类和平及安全的犯罪行为是国际法上的罪行,是应当受到惩治的行为,而不论按国内法规定是否应受惩治。按照第2条,‘危害人类和平及安全的犯罪行为产生个人责任。’”{7}需要说明的是,虽然该法典草案尚不具有法律效力,但是它毕竟也在一定程度上反映了国际刑事立法的未来走向和趋势。在将严重违反国际人权法的行为“归罪”问题上,有意大利学者认为,“毫无疑问,1946年以后,‘危害人类罪’已经发展成为国际习惯法的一部分。在‘塔迪齐案’的判决中,前南斯拉大国际刑事法庭明白无误地确认了这一点。《卢旺达国际刑事法庭规约》把‘危害人类罪’看作自成一类(sui genefis)的犯罪,与战争罪的联系不复存在了。1968年11月26日《关于战争罪及反人道罪不适用法定时效的公约》第1条援引《纽伦堡宪章》第6条关于‘危害人类罪’的规定,但是增添了‘无论战时还是平时’的措辞。”{7}《国际刑事法院罗马规约》中关于“危害人类罪”的规定也与此相同。这表明随着能够为绝大多数国家接受和认可的人权观念的广泛传播,国际人权法扩展了调整范围和空间,要求各国通过国际刑法实现国际人权法的立法宗旨,以保护国际社会在人权领域里的共同基本价值和利益。