六、比例原则的具体运用
1．法院的论证。本案中，法院以比例原则为标准对分别调整机制提出质疑。[17]法院提出的第一个问题是，男女学生分开调整究竟使谁受到了有利对待，是多数的男生还是仅为少数？1993年至1998年5年的统计数据显示，[18]平均而言，女生在校内成绩评定中的表现优于男生。而且，在学能测试中，在百分位70以下，女生的表现也优于男生，男生的表现仅在百分位70以上优于女生。仅在前30的百分位，男生在学能测试中表现出先天的优势。法院认为，教育署为了部分男生的利益，而将潜在的和实际的不利施加于所有的女生。第二个问题是，发育晚的到底是哪些男生？平等机会委员会援引了一个简单例子。假设一个班有三名男生，一名男生在校内成绩评定中得分最低，而在学能测试中得分最高，这说明他发育晚，然而在调整后，他的得分仍然最低，只能被分配到较差的学校。法院认为，这种例子尽管并非在任何情况下都具有效力，但能够说明一定的问题。分别调整的初衷在于，通过特定的制度安排，使发育晚的男生能够有机会证明其价值。而实际上，从中受益的并非发育晚的男生，而是男生中的佼佼者。第三个问题是，如果男生发育晚于女生，那么，从事实上看，男生最终是否追了上来？教育署认为，如果给予机会，在中学最后一年的测试中，男生能够与女生平等竞争。然而，是否有明确的证据证明，男生在中学阶段追了上来？法院采纳了教育专家Geraldine McDonald的研究结果：在考试成绩和大学录取人数方面，均未发现男生追上来的迹象。排除退学率、参加考试的比率、年龄等因素的影响，女生在各种教育指标中的表现均优于男生。在初中、高中，一直到大学阶段，女生始终保持着优势。因此，没有明确的证据证明男生在中学阶段追了上来。
通过比例原则的检验，法院认为，教育署不能证明，分别调整机制能够满足其中的第二、三项标准。因此，该机制违法。
2．对上述论证的反思。法院所提出的三个问题虽然各有侧重，但其实紧密相联。在第一个问题中，近5年的统计数据所反映的情况与1978年相比，已发生变化。在前30的百分位，男生在学能测试中表现出先天的优势，这与20年前男生在学能测试中的表现明显优于女生的情况有所不同。这实际上己经动摇了分开调整机制的基础。法院并没有注意到这种变化，而是力图查明受益群体和受损群体之间的对比关系，也就是分别调整所追求的法益和平等对待的法益之间的关系。通过对有关统计数据的分析，法院认为，为了部分男生的利益，而将不利施加于所有女生，不合比例。在这里，公共利益被化约为处于前30百分位的男生的法益，与所有女生的应受到平等对待的法益放在同一平面上比较。可见，“不合比例”是通过法益衡量发现的，所涉及的并非手段与手段的比较，而是手段与目的的法益衡量。第二、三个问题都与“男生发育晚”的理论有关，可以合起来一并考虑。第二个问题得以成立的前提在于，承认“男生发育晚”理论的有效性。平等机会委员会对分别调整机制的一个批评是，它实际上仅仅保护男生中的精英，而那些发育晚的男生才是应受到有利对待的群体。平等机会委员会对此所提出的例证能说明一定问题，但它是理论上的假设，法院也只是有条件地承认了它的有效性。同时，在行政决策中，行政机关对于认定事实、作出评价和选择解决途径等享有一定的“判断余地”。在如此“有利”情况下，教育署的手段仍被法院认为不能满足“合理的关联”的要求，原因何在？这里涉及到“合理的关联”的举证责任问题。行政机关所采取的手段与行政目标是否具有合理的关联，应由行政机关承担举证责任。对于平等机会委员会的质疑，教育署所提供的证据不足以证明存在“合理的关联”。另一方面，“男生发育晚”理论是否真的无可辩驳？平等机会委员会提到，普林斯顿教育考试服务机构的研究发现：男生与女生的智力发育仅是领域不同，并不存在速度上的差异。[19]而且，如果男生确实发育较晚，那么，在给予平等机会的条件下，男生随着年龄的增长应该可以达到与女生大致相同的程度。然而，教育专家Geraldine McDonald的研究发现，各项教育指标均未出现男生追赶上来的迹象，女生一直保持着优势。专家意见从根本上推翻了教育署的论据，手段与目的的关联性受到强有力的质疑。
