五、比例原则的结构

　　比例原则起源于德国，发展到今天，其结构已经基本稳定：（1）适当性。所使用的手段必须能够达到所追求的目标；（2）必要性。在众多同样可以达成所追求目的的手段中，必须选择对个人权利侵害最小的一种；（3）狭义的比例性。手段所侵害的人民的利益，与所欲追求之目的下所保护的公共利益，必须具有相称性。在英美法系，与比例原则具有相似功能（规范行政裁量）的是合理性原则。该原则确立于英国的Wednesbury案，[7]法官根据合理性原则扩张审查权限，对行政行为从程序审查延伸到实质审查。根据判例，“不合理”的类型主要包括：违背法定目的，虚假的动机，不相关的考虑以及非正常判断，或显失公正，或严格的“不合理”等。[8]随着两大法系的不断融合，英美法也开始吸纳比例原则的合理构成因素，“以进一步丰富合理性原则的内涵”，“更加精细化原来的范围或界限”。[9]

　　香港法院虽然是首次解释《性别歧视条例》第48条，但在比例原则的适用方面并非没有先例可循。例如，Bokhary法官在谈到《权利法案条例》所保护的权利时曾指出，（对平等对待的）违反与（这样做的）必要性之间必须成比例。[10]在本案中，香港法院进一步把这种“比例性”予以具体化，在参考南非、加拿大和津巴布韦等国家的判例的基础上，提出了自己的判断标准：（1）立法目标必须具有足够的重要性，以证明限制基本权利的正当性；（2）所采取的手段必须与立法目标具有合理的关联，而不是专断的、不公平的或基于不合理的考虑；（3）侵害权利或自由的手段以达到立法目标的必要性为限。限制手段对于权利或自由的损害越大，则立法目标必须越重要。[11]对香港式比例原则的理解，需要在与相关判例的关系中予以把握。可以把香港法院在判决中所参考的不同法院对比例原则的解释对比如下：

　　南非：在权衡的过程中，应该考虑受限制的权利的性质，它对于开放、民主社会的重要性，权利受限制的目的，目的对于社会的重要性，限制的范围，限制的功效，特别是，当限制为必要时，是否可以通过其他对权利损害更小的手段来合理地达成目的。[12]

　　加拿大：所采取的手段必须符合目标，而非专断的、不公平的或基于不合理的考虑；手段对权利或自由的侵害应该尽可能小；限制权利或自由的手段和具有足够重要性的目标所造成的效果之间具有比例性。[13]

　　津巴布韦：立法目标必须具有足够的重要性，以证明限制基本权利的正当性；计划用来满足立法目标的手段必须与立法目标具有合理的关联；侵害权利或自由的手段以达到立法目标的必要性为限。[14]

　　从关系上看，加拿大法院对比例原则的解释与德国模式并无二致，其论证过程紧紧围绕适当性、必要性和狭义的比例性三个方面展开。同时，还为“适当性”的判断提供了可供参考的标准，即“专断的、不公平的或基于不合理的考虑”。如果满足其中之一，手段即为不适当。香港法院对比例原则的解释几乎完全接纳了津巴布韦法院的分析框架，同时，该分析框架也得到了英国枢密院和上议院的肯定。但需要注意的是，香港法院对第二、三项标准提出了更为细致的解释。其中，对第二项标准的拓展，明显受到加拿大法院的影响。香港法院照搬加拿大最高法院对“适当性”的解释，但“合理的关联”可能比“适当性”蕴含更为广阔的解释空间。从专断、不公平以及基于不合理的考虑这些措辞中，可以清楚地看到英国式合理性原则的痕迹，体现出香港法院对英国法传统的部分保守。此外，尽管南非法院对香港法院的影响不像加拿大法院对香港法院的影响那样明显，但同样不可忽视，这主要体现在目的和手段之间的判断上。因此，从这种意义上，香港法院认为其对比例原则的阐释汲取了南非、加拿大和津巴布韦的判例中的合理因素。