比例原则在反歧视诉讼中的适用
——以香港平等机会委员会诉教育署案为例
赵真
【摘要】比例原则在历史上是针对自由权的问题提出的，今天已经扩展至保护包括自由权和平等权在内的一切权利。但是，比例原则的结构没有发生根本性的改变，适用于法益冲突的各种情形。香港法院引入比例原则是通过解释限制基本权利的条款实现的，并在其内容上融合了不同国家判例的合理因素。
【关键词】平等；比例原则；合理性；法益衡量
【全文】
在小学升中学万面，香港教育署目1978年开始一直买行“中学学位（place）分配办法”。全港共划分为若干学区，某学区的小学生会被分派同一学区内的中学学位。参与该制度的小学为本校学生组织校内评定，同时，学生还必须参加教育署组织的学能测试。首先，校内评定得分经过“标准化”后得出校内评定成绩，然后结合所在学校所有学生的学能测试成绩编成的调整曲线，得出最后的“学位调整成绩”。1998年，香港市民就该制度中含有的性别歧视因素，向平等机会委员会提起申诉，平等机会委员会经调查后于2000年向法院提出司法复核。平等机会委员会在调查中发现，该制度存在以下三项歧视因素：（1）以性别为基础调整学生的校内评定得分。男生和女生在调整过程中被分开处理，各自有不同的调整曲线。（2）根据性别划分派位组别。学生按照最终的调整分进行分组，男生和女生分开进行。这有可能导致：就同一组别而言，男生组与女生组的分数不同。（3）性别配额的使用，先行确定中学录取的男、女生的数量。教育署辩称：首先，该制度是在考虑男、女学生的发育存在差异的基础上而采取的一种临时措施，以保证男女之间的机会平等。因此，该制度并不具有歧视性。其次，即使该制度存在差别对待，但由于符合《性别歧视条例》第48条关于“特别措施”的规定，并不构成违法。香港法院最终依据比例原则，判定该制度中的三项基于性别的机制存在歧视，构成违法。
一、歧视的类型
香港并不存在一部统一的平等法或反歧视法，而以“分别立法”的方式，先后制定了多项反歧视法例。《性别歧视条例》为其中之一。该条例区分了两类歧视：直接歧视和间接歧视。直接歧视所针对的是，人们由于性别不同而受到差别对待。禁止直接歧视意味着，不论何种性别的人都应受到同样的对待。间接歧视则涉及中性对待：不同种类的人所受到的待遇并不存在差别，但是这种对待可能使受保护的某类人处于不相称的不利境地。[1]在本案中，教育署对男生和女生进行了人为的区隔（如采用不同的调整曲线等），而没有将其作为一个群体予以对待，因此，本案主要涉及“直接歧视”的问题。
