所谓歧视或不平等,本质上是一种关系结构,即“情况”和“对待”之间的关系问题。情况必须是与对待相关的情况,例如收入能力之于税负;对待必须是与情况相关的对待,例如失业补助之于工作状况。在“情况”与“对待”相耦合的情况下,可区分出四种情形:(1)不同情况不同对待;(2)同等情况不同对待;(3)不同情况同等对待;(4)同等情况同等对待。显然,(1) (2)有可能构成上面所提到的“直接歧视”,因为它们直接与“不同对待”相关。而(3) (4)有可能构成“间接歧视”。
在本案中,教育署以“性别”关联“学位”并不符合“情况”与“对待”的耦合关系,因为,决定能否获派学位的因素不应是“性别”,而是“成绩”。或者说,真正应建立的联系应该存在于“成绩”与“学位”之间。同时,根据平等机会委员会的主张,在同一学区内,可以找到在成绩相同的情况下由于性别不同而导致获派不同学位的例证。因此,本案属于上述第(2)种情形,即同等情况不同对待。
二、比例原则的适用范围
在历史上,比例原则是针对自由权的问题提出的,在个人自由和其他法益产生冲突的情况下,通过比例原则的公正权衡,防止个人自由受到不合理的侵害。在今天的公法领域,尤其是在宪法层面,比例原则几乎已经扩展至保护包括自由和平等在内的所有个人权利。即便如此,从根本上说,比例原则的结构并未发生实质性的改变。当个人的自由和平等与另一种法益发生冲突的时,或者说,当两种或更多种的法益不能同步实现时,比例原则得以适用,换言之,比例原则适用于任何形式的法益冲突。[2]因此,当比例原则适用于平等问题时,必须在有关平等问题的审查中考虑是否存在法益冲突,或者说手段与目的关系。从这点出发,下面来考虑直接歧视的两种情形在比例原则的适用上的差异:
在(1)中,“不同情况不同对待”本身便是正义的要求,是从“事物的本质”出发所应采取的行动。例如,征收个人所得税,多收入者多纳税,少收入者少纳税,甚至不纳税(收入在起征点以下),这是社会公正的体现。这种有差别的税负安排所追求的是一个内在的目标,因此,不存在明显的法益冲突,没有必要适用比例原则。或许有人认为,这里仍然有比例原则适用的余地,例如,以极高税负课予收入并不太高的纳税人。然而,这里所涉及的只是“手段”和“手段”之间的比较,而不是“手段”和“目的”之间的关系,即一个严苛的手段比一个温和的手段损害更小。因此在此情况下即使有比例原则适用的余地,也只是以比例原则的形式来表达传统的“恣意理论”或“合理性原则”的内涵。