如上文所述,为了弥补功利主义的这一缺陷,我国部分学者认为,应当在紧急避险的利益衡量中充分考虑无辜第三人自我决定的权利。虽然这种见解正确认识到了顾及第三人个人自由的必要性,但是却会导致利益衡量标准的混乱甚至是缺失。因为,自我决定权和其他保障个人自由的基本法律原则属于规范性的要素,不能(实际上也不应当)被量化地考量或折算;[49]而与紧急避险相关的具体法益则往往是可以被量化的事实性因素。因此,在逻辑上就已经很难理解,如何在这两种性质完全不同的“利益”之间进行所谓的权衡。譬如,人们不禁要问,第三者自我决定的权利究竟在利益权衡中占据什么样的地位?这样一种权利究竟怎样影响着法益对比?如果认为,为了保全自己价值一万元的财产而不得已损害他人价值两千元财产的,可以成立合法的紧急避险,那么这是不是意味着他人自我决定权的价值小于或者最多等于八千元?这样的换算显然过于荒谬。
其次,所谓社会整体利益的含义也并不明晰。社会共同体只是一个抽象的概念,难以被认定为承载利益的主体。倘若试图从社会共同体本身利益的最大化去论证紧急避险的正当性,则无异于缘木求鱼。因此,现代的功利主义更多地认为,社会整体利益并非是指社会共同体本身的利益,而是全体社会成员的共同利益。但是,紧急避险所保护的往往只是个人法益而已,其所保护的利益与社会共同体中的绝大部分成员毫无关联。除了个别直接相关者之外,社会共同体中几乎全体成员都未能从中获益。认为这样一种行为维护了社会成员的共同利益,恐怕颇有疑问。[50]即使再转换一种思路,把社会整体利益理解为单个社会成员利益的总和,也同样难以为功利主义论证提供有力的支持。一方面,这样一种“利益总和”不能为任何主体所占有和支配,从而难以被认定为“利益”。因为欠缺主体、不能有利于任何人的“利益”根本就不成其为利益。[51]另一方面,法规范固然应当保护法益,因为法益是实现自由的前提,是“自由的定在要素”;[52]公民的自治自决也都依赖于法益的存在。但是,却并不能由此得出法规范追求社会利益总和最大化的结论。相反,法规范实际上对于所谓的社会利益总和往往并不关心。例如,根据刑法中的自我答责原则,如果被害人自负其责地引起了自身法益损害,则刑法规范并不对其加以保护,虽然这种法益损害也可谓使社会利益的总和有所减少。即便是对自杀这种最极端的处分自身法益的行为,刑法规范也同样并不加以禁止,因为我国刑法的故意杀人罪不包括自杀行为在内。[53]我国物权法第39条亦规定,所有权人对自己的动产或者不动产依法享有处分权。所以,在没有侵犯他人利益的前提下,即使所有权人选择毁坏自己价值特别巨大的财物,这也是一种合法的权利行为。假如所有权人昨天通过紧急避险,以毁坏他人价值轻微的二手车为代价保全了自己崭新的豪车,今天却又忽然觉得自己的新车不吉利,从而将之损毁抛弃的,法规范不仅并不禁止这种使社会利益总和减少的处分行为,反而还对之加以保护。因为其他社会成员不得阻挠所有权人合法地处分自己财产。[54]这些例子都说明,相比所谓的社会利益总和而言,法规范更注重保障个人的权利与自由。既然如此,法规范又为何--像对紧急避险的功利主义式论证所宣称的那样--偏偏在紧急状况下忽然开始追求社会利益总和的最大化,并且不惜以牺牲第三人合法权利为代价保护较大的利益呢?由此可见,虽然功利主义往往立足于社会整体利益论证紧急避险的合法性,然而,无论对社会整体利益作何种理解,这一理论根基都并非无懈可击。
(三)小结
法规范应该是实现公平正义的秩序,其应当界分并且维持不同公民之间的利益或者权利领域,并在这一范围内保障公民的自由。因此,要论证紧急避险的合法性就必须说明,为什么以及在何种情况下,法规范例外地允许避险行为人侵入无辜第三人的权利范围,并且以后者的合法利益为代价规避风险。前文的论述已经表明,功利主义视角并不能对此提供有力的解释。因为其基于社会整体利益的论证方式恰恰忽视了法规范对无辜第三人自由权利的保护,而第三人的自由权利事实上也难以被融合在利益权衡的标准当中。那么,为什么以保障自由和权利为己任的法规范,却会允许避险行为人侵犯无辜第三人的自由呢?在功利主义之外,是否存在着其他说明紧急避险合法性的途径?
三、基于社会连带义务的见解
(一)社会连带义务与合法的紧急避险
社会连带(又称社会团结、社会关联等)是一个具有多面性的概念,在不同的场合可能有着不同的含义。[55]德国学者有关社会连带的讨论也未能形成统一的定义。但是总体而言,对社会连带的论述都包含着大体相同的实质内涵:社会连带即不同个体之间相互的以及促成社会共同体的连带关系,对他人的责任担当与适度照护则是其中的重要因素。[56]与功利主义着眼于社会整体利益的论证不同,基于社会连带理念的见解立足于个人视角,试图通过强调无辜第三人在特定条件下承受避险行为的容忍义务论证紧急避险的合法性。[57]这种见解认为,社会共同体成员之间应当休戚与共,并且在一定程度上互相照应。这就要求任何人都应当对他人负有一定责任,在必要时甚至应当适当地为他人牺牲自身利益,部分地放弃自己的自由。具体到紧急避险的场合,第三人虽然并不对危险的发生负责,但是,鉴于其与遭遇危险的共同体成员之间的连带关系,仍然应当在一定程度上容忍避险行为人损害自身法益。[58]这种第三人基于社会连带性产生的容忍义务亦被称为(消极的)社会连带义务,与这种义务相对应,避险行为就成为权利行为。因此,此时的紧急避险自然也就应当被认定为合法化事由。