紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度
——兼论紧急避险的正当化根据
王钢
【摘要】否认紧急避险合法性的康德、费希特哲学以及消极自由观已经无法和今天的
刑法理论相契合。社会本位或者说以社会整体利益为导向的功利主义思想虽然承认紧急避险的合法性，但是却忽视了无辜第三人所应当享有的自主自决的自由权利。相比之下，立足于无辜第三人应当承担的社会连带义务论证紧急避险合法性的见解更为有力。不论是罗尔斯的正义学说，哈贝马斯的商谈伦理学，还是Pawlik对黑格尔法哲学的诠释，都为这种论证提供了理论基础。据此，只有当无辜第三人基于社会连带责任有义务在特定范围内容忍损害自身利益的避险行为时，才能成立合法的紧急避险。危及无辜第三人的生命，或者严重损害其身体的避险行为则不能通过紧急避险合法化。
【关键词】紧急避险；消极自由；功利主义；社会连带
【全文】
根据我国刑法第21条的规定，所谓紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一法益的行为。尽管紧急避险无疑是刑法理论中最常探讨的问题之一，但是其中仍然存在着很多尚未解决的难题。例如，虽然我国论者大多认为，在紧急避险的场合，承受避险行为的无辜第三人不能对避险行为人进行正当防卫，然而却很少有学者深入论证，为何此时并未对他人法益造成威胁的第三人仍然应当容忍自身利益的损失。此外，究竟对哪些法益才能成立紧急避险，以及无辜第三人究竟在何种程度上才有义务忍受法益损害，这些都是没有被仔细讨论过的问题。实际上，这些问题的解答与紧急避险的正当化依据，尤其是与紧急避险背后的哲学思潮密切相关。因此，本文试图对过去几个世纪中说明紧急避险是否以及何以成为合法行为的几种主要哲学思想加以梳理，并且在结合当今相关刑法理论的基础上，对上述问题进行初步的探讨。需要事先说明的是，紧急避险可以被区分为防御性的紧急避险和攻击性的紧急避险两类，本文所论及的仅限于后者。
一、否定紧急避险合法性的学说
（一）消极自由观、康德与费希特哲学
早期的古典自由主义论者大多恪守个人主义立场，主张重视和保护人的基本权利，尤其是公民自我抉择的权利。而法律的任务，则在于界分不同公民之间的权利领域并且使之个体化、私人化。因此，法律意义上的自由亦首要地被理解为一种消极的自由，也即公民使自己权利免受国家或他人侵犯的自由。这种消极自由具有内在的价值，并非实现其他价值的手段。其所关注的核心是保障个人权利、个人的活动空间，而不是维护集体或者社会的利益。[1]这就导致一方面公民在自身权利领域内享有极高的自主、自决和自治的权利；但是另一方面，与这种高度自决相对应，公民也必须对自己权利领域内的事务高度地自负其责：任何人在自身利益受到威胁时，都不得将损害转嫁给无辜的第三人，否则就不法地干涉了他人同样享有的不可侵犯的消极自由。[2]由此可见，在严格的消极自由观下，要肯定公民具有紧急避险的权利非常困难，甚至根本就是不可能的。
康德（Kant）的法哲学思想恰恰佐证了这一结论。[3]在《法的形而上学原理》中，康德明确表示通过牺牲他人生命保全自己生命的行为不合法，而只是出于主观因素免于刑罚。[4]特别需要注意的是，康德并非仅仅是在生命权相冲突的情况下才否定紧急避险的合法性。实际上，在康德法哲学的体系中，紧急避险原本就没有被正当化的可能。康德认为，法律（或权利）是那些使任何人的自由意志按照一条普遍的自由法则可以和其他人自由意志相协调的条件的总合。而所谓的自由意志，其实是指个体随意选择为或不为一定行为的外在的行为自由。因此，对法律的定言命令和基本原则表现为：“外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。”[5]换言之，任何一种行为，只有当其根据一条普遍法则能够使个人意志选择的自由与任何人的自由同时并存时，才是正当的合法行为。其他任何干涉他人合法行为或者自由权利的举动，则都是不法的体现。由此，法律被理解为界定和保护个人自由的工具。不同于道德（德性），法律具有“外在性”特征：法律仅涉及个人和他人之间外在和实践的关系，只关注不同个体之间自由意志的相互协调，而并不考虑个人对于他人的具体愿望或者需求。[6]道德的立法是内在的，要求将义务自身作为行为的动机，道德义务也以人们应当具有特定的目的为前提；而法律却只关乎外在自由的形式条件，[7]无涉于行为动机，而且也与目的相剥离。[8]在紧急避险的场合，行为人虽然是出于保护自己或者他人更大权益的需要而损害第三人权利，但是，这种保护更大权益的需求恰恰只不过是行为人个人的“具体愿望或者需求”而已。基于法律的外在性，这种个人的愿望或需求不能构成对第三人自由意志的合法限制，因而第三人也并不因此负有法律义务积极地救助他人权益或者消极地忍受行为人对自己权利的侵害。倘若避险行为人基于个人的愿望或需求（为保护更大的权益）损害第三人的合法利益，则无疑侵入了后者合法的自由领域，因而是违法行为。由此可见，在康德看来，紧急避险不可能是正当的权利，避险行为人也没有权限强求第三人容忍自身的法益损害。即使是在通过损害他人财产保护自身生命时也同样如此。[9]正是从这种立场出发，康德才明确拒绝了“在紧急状态下没有法律”这一格言，并且强调：“不能由于紧急避难而把错误的事情变成合法。”[10]
