“若无则不”法则的吸引人之处在于简便:如果即使没有被告的过失,伤害事实上仍然发生,被告的过失就被排除在了伤害的事实原因之外。不过,“若无则不”法则有个重要特点。在决定被告的过失是否导致伤害时,证明标准是可能性之平衡,即如果被告的过失更有可能(more likely than not)导致伤害,就可认定被告行为确实造成了损害,此时,一种可能性便转化为一种确定性。 一旦责任基于可能性之平衡成立,原告所遭受的损失应得到全部赔偿。不能根据他未能证明100%的确定性的情况相应地减免对他的赔偿。
(二)实体法层面:因果关系具体认定规则
1、法律因果关系与科学因果关系之区分
因果关系是一个多栖概念,它存在于诸多学科中。从宏观上来看,英联邦国家司法区分了法律中因果关系与其它学科(如哲学、科学)中的因果关系。哲学和科学中的因果关系概念是在解释现象的情景中发展起来的,它关注的是条件与所发生事件之间的关系;而法律中的因果关系则是为了辨明和分配法律责任(ascertaining or apportioning legal responsibility)所设。[83] 其目的和功能不同。法律因果关系的着眼点在于如何就某一事件的发生在各方间分配法律责任。说得更加直白一点,法律因果关系在很大意义上是分配责任的一种工具,在认定上没有必要提升到科学上的因果关系所需要的那么精确和严格的高度。
因此,法律眼中的因果关系不同于科学专家(包括医学专家)眼中的因果关系。医学专家通常是运用“确定性”来决定因果关系的,他们通常需要100%的确定。但是,法律所需要的则是较低的标准,51%以上的确定即可。[84] 在医学家眼中较低的一种可能性(possibility)也可能被司法者提升为一种较高的可能性(probability)从而认定因果关系之存在。
在澳大利亚司法中,法官往往强调因果关系的认定是依据“一般观念或人之常理(common sense)”这一极具弹性的概念而非抽象的形而上学理论。[85] 也就是说,在因果关系判定上,法官将启用很大成分的直觉(intuition),这种直觉是不能进行精细的逻辑分析的。法官也往往不会对直觉判断给出细致的理由解释。另外,英联邦司法往往强调,尽管“若无则不”测试标准可以过滤出一些因果上不相关的事项,但是该测试标准不是测试事实因果关系的一个“综合性的、排他性的”标准,即不是唯一的标准。[86] 在普通法中,价值判断(value judgments)和政策考虑(policy considerations)是因果关系概念的核心。[87] 运用“若无则不”测试标准所得出的结论可以通过做出价值判断和注入政策考虑的方式进行调整。[88]
上述极具弹性的考虑往往会导致一个结果:在因果关系判定上,它不能给法院和诉讼双方留下很多明确指导,被告方可能不能清楚地晓得为什么因果关系得到认定从而败诉。正是意识到这一“不良后果”,澳大利亚的民事责任立法改革(其目的主要在于应对医疗保险危机从而收紧被法院过于自由解释的民事侵权法规则)做出了一些回应。[89]
从澳大利亚立法改革建议和后来各州的立法来看,在因果关系的认定上,澳大利亚基本建立了二步走的测试标准。第一步是看事实因果关系(factual causation)是否成立。事实因果关系关注的是一个事实问题,即被告的过失在损害发生过程中是否产生某种作用或扮演某种角色。在此方面,“若无则不”法则和“实质诱发”规则得以适用。被告的行为须是损害发生的必要条件(necessary condition)。即使“若无则不”法则没有得到满足,如果被告的过失实质性地诱发了(materially contributed)损害的发生,事实因果关系也得以成立。第二步是关于“责任范围(scope of liability)”问题。第二步是价值或应然(normative)判断,而非事实判断。即被告是否应该(ought to)对损害承担赔偿责任。它要考虑让具有过失的人对损害去承担责任是否适当。“法律因果关系”、“人之常理或一般观念”、“可预见性”、“损害的遥远性”和一些价值判断均可在这一步得到考察。在此方面,法律要求法院在决定偏离通常的“若无则不”标准时,能就以下问题给出些清晰的理由:(1)是否(并且为何)让有过失的一方承担损害赔偿责任;(2)是否(并且为何)让受损害的一方自己承担损害。
2、“实质诱发”规则:获得一致认可
尽管在英美法系中“若无则不”测试标准作为传统的因果关系界定原则仍占据着主导性地位,它的适用价值以及司法界对它的认可一直未减,但是法院也意识到了传统的“若无则不”法则在适用中可能遇到的窘境和可能产生的不公。这也促使它对传统的因果关系规则在一些例外情形中进行修正或限制。其中表现之一是认可了基于 “实质诱发(material contribution)”而产生的侵权责任。
“实质诱发”方法正视了这样一个现实:原告的损害可能存在多个原因,而被告的行为可能不是唯一的、甚至主要的原因,若机械适用“若无则不”法则于此情景中则会得出否定因果关系存在的结论,因此,对传统规则做适当偏离非常有必要。由此,如果原告因持续性地暴露于有害物质之下而染病,而这种有害物质只有部分归因于被告的义务违反行为,在此类案件中,没有必要依据传统的“若无则不”法则去证明如果没有被告的义务违反行为疾病不会发生,法律只要求证明被告的义务违反行为已构成了实质诱发原因即可。[90]