英美法中医疗过失与因果关系之认定规则（下）
赵西巨
【关键词】英美法；医疗过失；因果关系
【全文】
4、知情同意案件中的认定标准
违反告知义务（“知情同意”法则）侵权形态是一种新近发展起来的侵权类型，它有自己独特的权利基础和法理基础，也具有自己独特的标准和规范。“知情同意”法则的独特性有二：（1）以保护患者的自我决定权或自主权为最高宗旨；（2）不需要很多的医学判断和专业知识的介入。由于“信息告知”与传统的“诊断治疗”领域存在不同，在认定医疗过失上所适用的标准也存在不同。传统的“诊断治疗”适用的是以医疗行业为依归的标准（有“Bolam”测试标准和“两种流派”原则为证），但是，“信息告知”领域则更宜适用以患者需求和利益为导向的标准。
在信息披露标准（standard of disclosure）问题上，各国的司法基本上在两类标准中做选择：一是医师标准或称“以医生为取向”的标准（physician-oriented standard），它以医疗行业的常规做为某条医疗信息是否需要披露的参照，美国的早期司法[63]和英国的“Bolam”测试标准可以归入此类，人们常将其与“父权主义”和传统医患关系挂钩；二是患者标准或称“以患者为取向”的标准（patients-oriented standard），在信息披露上它以患者的需求和信息的“实质性”为导向，又常称为“实质性标准（materiality test）”。后者是世界发展趋势。
在信息披露的标准方面，美国的Canterbury 案[64]一改以往司法所尊崇的以医生为取向的标准，首开先河推出了以患者为取向的信息露标准或信息“实质性”测试标准。在该案中，法院言明，在知情同意领域，对医疗通常做法和行规的盲目依从是不可取的。原因有三：（1）在医疗信息披露领域，是否存在一个“可辩明的行业做法”是令人质疑的。每个患者都有不同的变量，信息披露应以患者的个体情形为依归。医生会拿一个根本不存在的行业做法为自己的行为开脱。（2）任何以医疗行业或医师为取向的披露标准均与知情同意之法理—保护患者自我决定权—相左。应由患者的自我决定权而不是“行业做法”来定义信息披露的范围的边界。信息披露标准应由法律来设定，而不是由医疗行业来设定。（3）在知情同意领域，行为决策往往涉及“非医学判断”，并不需要医学知识和技能的介入，没有必要让医疗行业规范担当衡量医生行为的法定标准。由此，Canterbury 案所推出的医生信息披露的标准是：（1）医生向患者披露信息的范围应以“患者的需求”来衡量；（2）患者所需求的应是对其同意决定具有实质性的信息；（3）一条风险信息是否属于“实质性信息”的判定标准是，一个处于患者位置（patient''s position）的合理之人（a reasonable person）是否对某一信息“赋加重要性（attach significance）”。[65]
早在上个世纪九十年代，澳大利亚通过司法就风险“实质性”的测试建立了一个较美国的Canterbury案所建标准更加周全和入微的标准—Rogers两翼标准：
如果，在特定案件的情形之中，处于患者位置的一个合理之人（a reasonable person in the patient''s position），如果得到风险警示，可能对风险赋予重要性（attach significance to），或者，如果医疗执业人员意识到或应当合理地意识到特定的患者（the particular patient），如果得到风险警示，可能对该风险赋加重要性，那么，该风险便是实质性风险。[66]
该测试标准有两翼：前半部分为“客观之翼（objective limb）”，后半部分为“主观之翼（subjective limb）”。相较于美国的Canterbury案的客观标准，它增添了“主观之翼”。 “客观之翼”建立的是医生的“主动型告知义务（proactive duty to warn）”，它不依赖于患者的主动询问，它瞄准的是“处于患者位置的一个合理之人”这样一个主客观因素兼具但是客观定位为主的标准群体。“主观之翼”建立的是医生“应对型告知义务（reactive duty to warn）”，它有赖于患者的行为（包括主动询问）引起医生对具体患者特定关注点的意识，它瞄准的是“特定患者”这一具体的主观的群体。法律只所以增设 “主观之翼”， 是因为它意识到具体案件中的具体患者可能存在“合理之人”所不会有的“不合理”的关注点，基于保护患者自我决定权之法理，这些即使在客观的“合理人”眼中 “不合理”的关注点也是应当引起法律关注的。它实际上为医生的告知义务增加了一层负担，使得信息披露的实质性标准不仅以患者为取向，而且日益逼近具体患者的具体的主观层面，是一个更加契合知情同意之本性的法律设计。不过，“主观之翼”是有条件的，它有赖于具体患者的诸如主动询问的行为去激活。
上述司法成果已被澳大利亚立法所承受。[67] 比如，澳大利亚昆士兰州2003年民事责任法第21条第1款就规定，医生只有在未告知患者以下风险信息的情况下才能构成风险警示义务之违反：
（a）处于患者位置的一个合理之人所需要的信息，以便能就是否接受治疗或顺从建议做出一个合理的知情的决定；
（b）医生知晓或应当合理地知晓患者在就是否接受治疗或顺从建议做出决定前所要求的信息。[68]
