最后,加拿大最高法院认为,初审法官有权根据本案的案情在因果关系问题上做出伤害是由眼球后出血造成的这一推断,被告没有提出反驳此推断的证据。因此,尽管加拿大最高法院与下级法院启用的方法不同,但最终却做出了同样的对患者有利的判决。加拿大的Snell案促进法院在必要的时候去推断因果关系,而不必去寻找证据“科学上的精确”。
新西兰司法也比较钟情于加拿大司法所倡导的“因果关系推断”方法。在新西兰新近的医疗损害赔偿案件—Accident Compensation Corp v Ambros案[106]中,新西兰上诉法院所面临的一个主要任务是回答下级法院所拟定的一个测试因果关系成立的标准是否可以接受。新西兰上诉法院对这一严重偏离传统标准的处方给予了否定性评价。
新西兰上诉法院意识到了在医疗侵权案件中在因果关系证明上所存在的困难。这种困难主要来自于医学知识的局限性和不确定性。为了应对患者举证困境和医学不确定问题,法院表明了以下立场:
1、区分了“法律上的负担”、“证据上的负担”和“策略上的负担”
在法院看来,“举证负担(burden of proof)”可以细分为几层意思。[107] 一是,“法律上的负担(legal burden)”,又称为“最终(ultimate)负担”,它关注的是一方若想赢得诉讼他最终需证明什么。二是,“证据上的负担(evidential burden)”,又称为“次级(secondary)负担”,它主要是指一方就某一事项提供证据的负担,否则将面临法官就该事项做于有利于他方之认定的风险。三是,“策略或战术上的负担(tactical burden)”,又称为“暂时(provisional)负担”,它主要是指在庭审过程中的某一特定的节点就某一具体的事项一方所应承担的举证负担。这一负担在庭审过程中是可以动态地移转的。法院做出上述细致区分的目的在于力求指出三种举证负担进行转移的空间或可接受程度是不同的。[108]
首先,法院不允许“法律上的负担”可由原告方转移或倒置给被告方。它坚守举证负担仍落在原告之上。
其次,法院容忍“证据上的负担”可以发生转移的可能。此种举证负担的转移可以采用推断(inference)的方式,即在某种场合,如一些事实主要落入被告的知识范围之内,原告方所提出的非常少的正面证据即可启动因果关系的推断,被告方须提供反面证据去推翻此种推断。在法院看来,“法律上的负担”落在原告之上并不排除在某些情形下“证据上的负担”通过推断的方式由原告转移至被告。
再次,法院对“策略或战术上的负担”的可转移性持一种更加开放的态度。相较于“证据上的负担”之移转,新西兰上诉法院更加倾向于加拿大最高法院关于“策略或战术上的负担”移转给被告的说法,即原告方提供的不多的关于因果关系的证据可以启动可推翻的因果关系之推断,法官有权权衡原被方的所有证据做出认定。
2、肯定了法官进行“推断”的资格和能力
新西兰上诉法院再次指出了法律上因果关系与科学上(医学上)因果关系之不同。此种不同可能使得法院对因果关系的评估不同于医学专家意见,此种不同可以使得法官可以在存在不确定性的情况下做出推断(inference),甚至是强有力的推断(robust reference)。新西兰上诉法院还认同了以下关于“推断”的规则:(1)法官须权衡何种证据?法官在评估因果关系是否成立时,可以考虑事件的正常经过过程,法官须综合考虑一般的(非医学)的证据、医学的证据和统计学证据,不应局限于专家证言证据。(2)何种情况下法官可以做出因果关系的推断?即使医学证言证明的因果关系存在的可能性(possible connection)还没有达到法律所要求的可能性之程度(probable connection),法官也可以做出存在因果关系的认定。(3)何种情况下法官不能做出因果关系的推断?只有在医学证言证明不存在任何可能关联的情况下,法官才不能做出因果关系的推断。法官的推断须有一定的证据基础。[109]
三、永恒的主题:法官与医学专家角色之定位
本文考察了英美法系国家在医疗过失和因果关系的认定上所建立的一些规则。从规则上来看,大体上可以体会到传统的“诊断治疗”领域和新兴的“信息告知”领域的区分。这表现在知情同意案件不仅在医疗过失认定上启用了不同于医生标准(“合理医生”标准、Bolam标准、“两种流派”原则)的患者标准,而且在因果关系的判定上也享受到了缓和。从我国侵权责任法条款上来看,“诊断治疗”领域和“信息告知”领域在医疗过失和因果关系认定标准上的区分并不是很清晰。
在医疗过失的认定上,我国侵权责任法将医疗过错界定为“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”,此种说法符合注意义务违反说和过失的客观化认定标准。在诊疗领域,医疗过失的认定应坚持“同行业”标准,以与被告医生处于同一专业领域和位置的一位合理医生的所作所为作为判定的基准。因此,在医疗过失的认定上,医学界的参与和声音是不可或缺的,尽管医疗过失的最终判定者应属司法者。
在医疗过失的判定方面,有一块领域,司法者对医学界的尊重几乎达到了绝对的程度。这体现在美国法中的“两种流派”原则和英联邦法中的Bolam标准。“合理医生”标准是一个具有普适性的基本测试标准。“两种流派”原则或Bolam测试标准提供的是一个独特的场景,展示的是一群相对特殊的规则。